5 de jun de 2011

Excepcionalidade, constitucionalidade e convencionalidade

Pode-se discutir os motivos de consumo, a alienação, a indiferença, a anomia, a relação de gozo/mais valia, os padrões de comportamento, mas é de se perguntar se a proibição e a omissão de produção autorizada (art. 2º da Lei 11.343/2006) fazem bem para o Brasil.
por Konstantin Gerber

Ruth Maria Chittó Gauer aponta o uso de drogas em grupos não ocidentais, em contextos ritualísticos, com monopólio parcial do conhecimento de Pagés ou Xamãs, afirmando não haver desorganização psicológica ou social, ao revés, do contexto sociocultural urbano relacionado aos “estilos de vida e gostos de classe”, rotulado pelo sistema de representações oficiais de desordem psicológica e social. Afirma haver de um lado o oficialismo interpretativo, por meio do rótulo toxicômano e de outro a identidade contrastiva com possibilidade de relacionamento humano satisfatório. Em suma apresenta o uso de drogas como um rito de passagem para a juventude de camadas médias e altas, e, na cultura da pobreza, paliativo das privações materiais e psicológicas.

No Tribunal Constitucional Alemão, caso Cannabis (BVerfGE90, 145), sobre o Recht zum Rausch, o“direito ao êxtase”, referido pelo Min. Gilmar Mendes do STF, pág. 471 da Adi 3.112/DF, distinguem-se três graus de intensidade no controle de constitucionalidade de leis penais. A norma deve ser declarada inconstitucional quando, pela evidência, pela ausência de justificativa e pela desproporção na intensidade em que atinge a liberdade de ação dos indivíduos, as medidas adotadas pelo legislador são visivelmente inidôneas para a efetiva proteção de bem jurídico da saúde pública.

A criminalização do uso de drogas tem afetado o acesso de usuários de drogas aos recursos preventivos e à atenção dos diferentes problemas de saúde, incluindo-se o diagnóstico e tratamento de hepatite, tuberculose e HIV. A dependência de drogas, de acordo com a divisão 304.2, OMS, define-se por: “Estado psíquico e por vezes também físico, resultante de uso de uma droga, caracterizado por reações de comportamento que sempre incluem uma compulsão para usá-la de modo contínuo ou periódico, a fim de experimentar seus efeitos psíquicos e, por vezes, evitar o desconforto de sua falta. A tolerância à mesma pode ou não estar presente. Acrescente-se que uma pessoa pode apresentar dependência de mais de uma droga”.

Há distinção entre uso, abuso e dependência: entre usuários recreativos - com possibilidade de uso integrado - abusadores e dependentes. Acerca da situação familiar, em abordagem compreensiva, busca-se valorizar a identidade do sujeito com compreensão das carências relacionais e afetivas. Marcelo Sodelli escreve proposta pedagógica para prevenção que convive com diferenças e ações redutoras de vulnerabilidade. O Deputado Paulo Teixeira, do PT, propõe regulamentação restrita.

A relação entre a educação e leis, drogas e moral, o jovem como ator social, o sentido de convivência social e a educação para a cidadania vem estabelecida em Guillermo Hoyos Vasquez. Analisa o fracasso das medidas unilaterais de repressão, devendo-se analisar os aspectos morais, educativos, econômicos, políticos, sociais, de saúde pública e ecológicos. Nomina o “consumo zero” de meta irrealista, com efeito meramente propagandístico, apontando ser possível a redução do consumo a níveis negociáveis internacionalmente, desde que haja diálogo e negociação no campo da economia, da cultura, do meio ambiente e da participação democrática dos países implicados.

Considera-se, como o faz a doutrina penal, hediondo o comércio de remédios falsificados e adulterados e a disseminação de epidemia, sem menoscabo de se atentar: a uma, para o sentimento popular em se considerar hediondo a indução ao vício, ao abuso, à dependência e aos desequilíbrios emocional e financeiro – ao que associações de recuperação e associações de pais certamente fazem coro, com reforço do argumento proibicionista de ser a criminalização adequada para dificultação do acesso aos fármacos proscritos e tipificados por ilícitos; muito embora, sem deixar também, a duas, de atentar ao incentivo econômico da proibição – interessante aos financistas, com conseqüências nefastas em contextos de vulnerabilidade social, mormente, em se tratando de crianças e adolescentes, seja para o consumo, para a venda ou para proteção armada; e, a três - na perspectiva de quem enfoca as liberdades civis do maior de idade ao uso responsável e justificado – sem deixar de atentar para a circulação de um produto de risco no regime de proibição, bem como de seus substratos mais nocivos e aditivos, o crack.

Da Constituição Federal pode-se extrair um dever geral de não comercialização, porém atento à realidade da proibição, deve-se relativizar e compatibilizar com o direito de uso seguro e informado, seja pelo condicionamento cultural, seja pela disposição do corpo, garantido-se o direito de associação, seja pelo uso medicinal, seja pelo direito moral ao uso recreativo, facilitando-se o direito à saúde com a descriminalização e com a administrativização – sanções e licenças administrativas – para maior controle social.

Conforme entendimento do STF, as normas protetivas de direitos humanos possuem hierarquia sobre a lei. Se Convenções da UNESCO, dos Deficientes, da Criança, dos Indígenas, dos Discriminados e Discriminadas e Protocolo de Genebra estão acima da lei, é preciso ir além das garantias processuais da Convenção Interamericana reconhecidas pelo STF e declarar a invalidade do conflitante com a Lei 11.343/2006, a Lei de Drogas no Brasil.

Os arts. 20 e 21 da Lei 11.343/2006 entendem por redução de danos a participação em redes sociais, merecendo leitura os arts. 22 a 26, para atenção social. Para além de equipes multiprofissionais de saúde, Portarias MS 2842/2010, 1028/2005 MS/GM e 1190/2009 MS/GM, pode-se pensar em edição de Decreto de Informação de Utilidade Pública, conforme Decreto n. 4.799/2003.

Pode-se discutir os motivos de consumo, a alienação, a indiferença, a anomia, a relação de gozo/mais valia, os padrões de comportamento, mas é de se perguntar se a proibição e a omissão de produção autorizada, art. 2º da Lei 11.343/2006, fazem bem para o Brasil.

Konstantin Gerber
Advogado, pesquisador-auxiliar em direito público do Prof. Marcelo Figueiredo desde julho de 2003, integrante do Grupo de Pesquisa em Direitos Fundamentais, PUC SP, mestrando em Filosofia do Direito, PUC SP, Prof. Orientador Willis Santiago Guerra Filho, bacharel em Direito e Relações Internacionais, PUC SP. Assistente do Prof. Marcelo Souza Aguiar, Puc Sp. Aluno Bolsista Flexível CAPES


Fonte: http://diplomatique.uol.com.br/acervo.php?id=2971