24 de nov de 2013

O dano na responsabilidade civil

 

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Ao contrário do que ocorre na esfera penal, o dano sempre será elemento essencial na configuração da responsabilidade civil; não há responsabilidade civil por ‘tentativa’, ainda que a conduta tenha sido dolosa.
 
Dano é toda lesão a um bem juridicamente protegido, causando prejuízo de ordem patrimonial ou extrapatrimonial. Sem que tenha ocorrido dano a alguém, não há que se cogitar em responsabilidade civil. Ao contrário do que ocorre na esfera penal, aqui o dano sempre será elemento essencial na configuração da responsabilidade civil; não há responsabilidade civil por ‘tentativa’, ainda que a conduta tenha sido dolosa.
Para Agostinho Alvim (1972, p. 180), hipóteses tais como de juros de mora, cláusula penal e arras não pressupõem dano, estando mais ligadas à idéia de penalidade do que de ressarcimento de um dano, daí estarem fora do âmbito da responsabilidade civil. Ocorre que todas essas situações são tratadas pela legislação como ‘danos presumidos’ – CC, arts. 404, §ú; 416, §ú; e 419, respectivamente –, mostrando o cuidado do legislador em manter a distinção apontada acima entre o caráter punitivo da sanção penal e o caráter reparatório da sanção civil.
"Indenização sem dano importaria enriquecimento ilícito; enriquecimento sem causa para quem a recebesse e pena para quem a pagasse, porquanto o objetivo da indenização, sabemos todos, é reparar o prejuízo sofrido pela vítima, reintegrá-la ao estado em que se encontrava antes da prática do ato ilícito. E, se a vítima não sofreu nenhum prejuízo, a toda evidência, não haverá o que ressarcir. Daí a afirmação, comum praticamente a todos os autores, de que o dano é não somente o fato constitutivo mas, também, determinadamente do dever de indenizar.
"(...). Conceitua-se, então, o dano como sendo a subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc. Em suma, dano é lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral, vindo daí a conhecida divisão do dano em patrimonial e moral" (CAVALIERI F.º, 2005, p. 95-96).
Para Pessoa Jorge (1999, p. 381-382), o dano corresponde à lesão de certo bem, que conduz ao dano concreto, ou real.
Acrescenta ainda:
"(...), discute-se em que aspecto das situações jurídicas ele se insere: se consiste na violação do direito subjectivo, ou na ofensa ao bem, ou na lesão à disponibilidade deste, ou na ofensa ao interesse do titular.
"Parece-nos, dentro desta concepção, que o prejuízo deve ser entendido como frustração efectiva das utilidades do bem.
"Referimos acima o mecanismo da ofensa-lesão a situações vantajosas; ora, o prejuízo só existe quando, havendo essa lesão, o respectivo titular não consegue, na realidade, usufruir as utilidades do bem, ou só o consegue com maior esforço, hipótese em que o prejuízo consiste nesse maior esforço.
"O dano surge, assim, em relação a qualquer situação vantajosa, mesmo de facto, e não se reporta necessàriamente à lesão de um direito subjectivo; mas só é relevante para efeitos de responsabilidade civil, quando resulta da lesão de uma situação vantajosa tutelada pelo direito, nos termos que vimos acima.
"Deste modo, o prejuízo não se confunde com a lesão do direito ou, em geral, da situação vantajosa. Se o empreiteiro, obrigado a entregar a casa dentro de determinado prazo, só vem a fazê-lo quinze dias mais tarde, houve ofensa do direito de crédito, mas pode não ter havido prejuízos, v. g. se o dono da casa, que a destinava a sua habitação, não a utilizaria nesse período por se encontrar ausente no estrangeiro. Se alguém danifica ou se apropria de coisa alheia, lesa o direito de propriedade; mas, se a conserta ou restitui antes que dela necessite o dono, não provoca prejuízos a este, pelo que não haverá responsabilidade civil" (Pessoa Jorge, 1999, p. 384).

Assim, são patrimoniais os danos a interesses avaliáveis em dinheiro; não patrimoniais ou morais são os que se verificam em relação a interesses insusceptíveis de avaliação pecuniária. Outrossim, a distinção entre dano patrimonial e extrapatrimonial (moral), é importante ressaltar, não se faz apenas com base no direito ofendido, visto que, p.ex., a ofensa a bens da personalidade (bens imateriais) freqüentemente gera prejuízos de ordem patrimonial, como a perda de capacidade laborativa em razão de ofensa corporal, ou a perda de clientela provocada por violação da honra (cf. Pessoa Jorge, 1999, p. 373).

Nem todo dano, porém, é indenizável; há que reunir certos requisitos: alienidade (ou alteridade), certeza e mínimo de gravidade (Pessoa Jorge, 1999, p. 384-387).
A primeira exigência que se faz é que os prejuízos tenham sido suportados por outra pessoa que não o agente; somente haverá antijuridicidade na lesão a patrimônio alheio, não havendo que se falar em dever de reparar dano infligido a si próprio ou ao seu próprio patrimônio.
Haverá ainda que ser certo o dano. Isto é, não se indeniza o prejuízo hipotético ou eventual, de verificação duvidosa (Pessoa Jorge, 1999, p. 386). Quanto aos lucros cessantes e aos prejuízos futuros, baseia-se "na evolução normal (e, portanto, provável) dos acontecimentos" (Pessoa Jorge, 1999, p. 387).
A atualidade, isto é, a contemporaneidade do dano com a responsabilização, apesar de freqüentemente ser listada como requisito da reparabilidade do dano, não se faz essencial. Não é correto, assim, excluir definitivamente o dano futuro, uma vez que também ele será indenizável "desde que, ao tempo da responsabilização, já se possam verificar os fatos que, com certeza ou com razoável probabilidade darão ensejo a prejuízos projetados no tempo" (Tepedino et al., 2004, p. 334).
Por fim, exige-se que o dano sofrido apresente um mínimo de gravidade, de modo que o prejuízo insignificante não caracteriza descumprimento de dever por parte do agente.
Quanto a esse requisito, elucidativa é a lição de Pessoa Jorge:
"A lei não afirma expressamente que o prejuízo, para ser reparável, tenha de apresentar um mínimo de gravidade ou valor, mas tal conclusão é imposta pelo bom-senso e até pelo princípio da boa-fé: a exigência da reparação de um desses prejuízos [mínimos] só poderia explicar-se pelo propósito de vexar o lesante e, como tal, não mereceria a tutela do direito. Sendo a responsabilidade civil uma obrigação, pode invocar-se, em abono desta tese, a regra do n.º 2 do artigo 298.º, [do Código Civil Português] segundo a qual a prestação deve corresponder a um interesse do credor digno de protecção legal.
"(...)
"Esse requisito do mínimo de gravidade só poderá apreciar-se, caso a caso, pelo prudente arbítrio do julgador. Mas não significa que apenas sejam reparáveis os prejuízos de valor elevado; também o serão os pequenos prejuízos, desde que excedam o referido mínimo. E tem de se ter presente que o acto ilícito pode revestir carácter continuado e ir provocando prejuízos insignificantes, cuja acumulação todavia representa grande perda" (Pessoa Jorge, 1999, p. 387-388).
No mesmo sentido é a posição de Antunes Varela:
"A gravidade do dano há de medir-se por um padrão objetivo (conquanto a apreciação deva ter em linha de conta as circunstâncias de cada caso), e não à luz de fatores subjetivos (de uma sensibilidade particularmente embotada ou especialmente requintada). Por outro lado, a gravidade apreciar-se-á em função da tutela do direito: o dano deve ser de tal modo grave que justifique a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado" (apud Cavalieri F°., 2005, p. 102-103).
Reflexo disso é a tese amplamente acolhida pela jurisprudência de não indenizar os "meros dissabores" [01]. Não é dizer que nesses casos não há dano, pois dano há; o que não há é um mínimo de gravidade que torne aquele dano indenizável.

1. Dano patrimonial

Dano patrimonial, então, é aquele que pode ser avaliado pecuniariamente por critérios objetivos, "podendo ser reparado, senão diretamente – mediante restauração natural ou reconstituição específica da situação anterior à lesão –, pelo menos indiretamente – por meio de equivalente ou indenização pecuniária" (Antunes Varela apud Cavalieri F.º, 2005, p. 96-97).
Patrimônio pode ser entendido como "o conjunto de relações jurídicas de uma pessoa apreciáveis em dinheiro" (Cavalieri F.º, 2005, p. 96), ou, na definição de Windscheid, uma unidade juridicamente relevante, não representando a soma de suas partes mas a unidade delas, o ‘todo’ como coisa em si, contraposta às suas partes. Lembre-se, porém, que o dano patrimonial, como já dito acima, não será necessariamente aquele que atinge bem patrimonial, sendo perfeitamente possível que surja de dano a bem imaterial, bem como é possível, e freqüente, que lesões causadas a bens patrimoniais gerem danos extrapatrimoniais.
"Tradicionalmente, define-se dano patrimonial como a diferença entre o que se tem e o que se teria, não fosse o evento danoso. A assim chamada ‘Teoria da Diferença’, devida à reelaboração de Friedrich Mommsen, converteu o dano numa dimensão matemática e, portanto, objetiva e facilmente calculável" (Maria Celina Bodin, 2003, p. 143).
O dano patrimonial pode ser classificado como lucro cessante ou dano emergente –art. 402 do CC; este reflete a diminuição efetiva do patrimônio, enquanto aquele representa a frustração de um ganho (Pessoa Jorge, 1999, p. 377), pouco importando o momento da verificação do prejuízo – não se exige a atualidade do dano; ou seja, posto que o lucro cessante freqüentemente somente esteja configurado no futuro, ele será indenizado, pois impedir o aumento do patrimônio também é considerado dano para fins de reparação civil.
Vejamos agora um pouco mais a fundo tal diferenciação.
1.1 Dano emergente
Dano emergente é tudo aquilo que se perdeu, importando "efetiva e imediata diminuição no patrimônio da vítima", devendo a indenização "ser suficiente para a restitutio in integrum" (Cavalieri F.º, 2005, p. 97). Ele não será composto necessariamente somente pelos prejuízos sofridos diretamente com a ação danosa, mas incluirá também tudo aquilo que a vítima despendeu com vistas a evitar a lesão ou o seu agravamento, bem como outras eventuais despesas relacionadas ao dano sofrido.
Há autores que defendem ser indenizável também o dano indireto (reflexo, ou em ricochete) – apesar da restrição que consta do art. 403 do CC –, que é aquele "ensejado por condição advinda do fato lesivo" (Carolina de Paula, 2007, p. 39). Para Noronha (2003, p. 578), basta que os danos indiretos sejam certos e conseqüência adequada do ato antijurídico para que sejam indenizáveis. Já Agostinho Alvim (1972, p. 361) entende que somente será indenizável o dano indireto quando não concorrerem concausas para a sua realização.
O dano emergente poderá ainda ser classificado como dano presente – se já verificado, ou dano futuro – se ainda não verificado. Tal distinção não encontra guarida expressa em nossa legislação civil, que fala tão somente em "prejuízos efetivos e lucros cessantes por efeito direto e imediato" do ato (art. 403, do CC). Já a legislação portuguesa, p. ex., prevê essa distinção de forma explícita no art. 564.º, 2, de seu Código Civil [02], remetendo a fixação da indenização para o futuro quando não houver elementos para sua determinação. Na doutrina francesa, por outro lado, a existência de elementos que possibilitem a avaliação do dano futuro é considerada requisito para a sua indenizabilidade (cf. Caio Mário, 1999, p. 40).
A ausência de previsão em nossa legislação não é óbice para a indenizabilidade do dano futuro, pois não se exige que o resultado se produza ato contínuo ao ato antijurídico, mas tão somente que lhe seja "efeito direto e imediato", pouco importando o momento em que se produz.
Os danos futuros podem ainda ser classificados em certos e eventuais, "em função da certeza ou incerteza da sua verificação" – os danos presentes são sempre certos, pois já se verificaram (Pessoa Jorge, 1999, p. 380-381). Como é intuitivo, certo é o dano cuja realização é conseqüência lógica, natural e esperada. Já o dano eventual é aquele cuja concretização, através de um juízo de probabilidade, não se pode afirmar, não sendo, portanto, indenizável (cf. Noronha, 2003, p. 666-667).
1.2 Lucro cessante
Por sua vez, o lucro cessante reflete a "perda do ganho esperável, na frustração da expectativa de lucro" e decorre "não só da paralisação da atividade lucrativa ou produtiva da vítima (...), como, também, da frustração daquilo que era razoavelmente esperado", desde que se configure como conseqüência necessária da conduta do agente (Cavalieri F.º, 2005, p. 97-100). Pressupõe-se "que o lesado tinha, no momento da lesão, um direito ao ganho que se frustrou", i.e., "a titularidade de uma situação jurídica que, mantendo-se, lhe daria direito a esse ganho" (Pessoa Jorge, 1999, p. 378).
Na breve definição de nossa lei, lucro cessante é aquilo que razoavelmente se deixou de lucrar (art. 402, do CC). Razoável, na definição de Cavalieri F.º (2005, p. 98), "é aquilo que o bom senso diz que o credor lucraria, apurado segundo um juízo de probabilidade, de acordo com o normal desenrolar dos fatos". Daí dizer Agostinho Alvim (1972, p. 189) que, "até prova em contrário, admite-se que o credor haveria de lucrar aquilo que o bom senso diz que lucraria", presumindo-se que os fatos se desenrolariam segundo o seu curso normal, não tivesse ocorrido a intervenção do agente.
O BGB, em seu §252, oferece uma definição mais completa, definindo o lucro cessante como aquele que "com certa probabilidade era de esperar, atendendo ao curso normal das coisas ou às especiais circunstâncias do caso concreto e, particularmente, às medidas e previsões adotadas" [03].
Nesta categoria podemos ainda incluir a chamada perda de chance, que envolve a interrupção por ato antijurídico de um processo em curso que propiciaria a uma pessoa a oportunidade de obter no futuro algo benéfico – que pode ser a obtenção de uma vantagem, ou a prevenção de um prejuízo que vem efetivamente a ocorrer –, de modo que aquela oportunidade se perdeu de modo definitivo (cf. Noronha, 2003, p. 665). O fato de posteriormente outra oportunidade semelhante surgir não elimina o caráter antijurídico da conduta.
"A doutrina francesa, aplicada com freqüência pelos nossos Tribunais, fala da perda de uma chance (perte d’une chance) nos casos em que o ato ilícito tira da vítima a oportunidade de obter uma situação futura melhor, como progredir na carreira artística ou no trabalho, arrumar um novo emprego, deixar de ganhar uma causa pela falha do advogado etc. É preciso, todavia, que se trate de uma chance real e séria, que proporcione ao lesado efetivas condições pessoais de concorrer à situação futura esperada" (Cavalieri F.º, 2005, p. 97).
Assim, Yves Chartier afirma que "a reparação da perda de uma chance repousa em uma probabilidade e uma certeza; que a chance seria realizada, e que a vantagem perdida resultaria em prejuízo" (apud Caio Mário, 1999, p. 42). Daí não se admitir a reparação de dano hipotético, ou remoto, que não seria conseqüência direta e imediata do ato antijurídico; "o lucro frustrado há de ser conseqüência necessária da conduta do agente, não bastando que o ato ilícito se erija em causa indireta ou remota do dano" (Cavalieri F.º, 2005, p. 100).
Portanto, não é suficiente que haja uma possibilidade de ocorrência do dano; não se exige, porém, que a sua ocorrência seja absolutamente certa. Renato Maneschy, (apud Cavalieri F.º, 2005, p. 99) aponta como critério "condicionar o lucro cessante a uma probabilidade objetiva resultante do desenvolvimento normal dos acontecimentos conjugados às circunstâncias peculiares do caso concreto", de modo que será "sempre necessário que os efeitos decorram e se produzam do ato danoso em relação ao futuro, impedindo ou diminuindo o benefício patrimonial legitimamente esperado".
Note-se que não há um nexo de causalidade ligando diretamente o ato com o dano, de modo que não é possível, sem alguma flexibilidade dogmática, afirmar que na perda de chance o dano é conseqüência "direta e imediata" do injusto. A resolução dessa questão está ligada às teorias da causalidade, estudadas mais adiante. Adiantamos que, adotando uma leitura estrita do texto legal, não é possível sustentar a reparabilidade da perda de chance, exatamente por lhe faltar o caráter de imediação, como decorrência direta da ação. É preciso, então, ir além do texto da lei, e pensamos que o melhor fundamento pode ser encontrado na teoria da causalidade adequada.

2. Dano extrapatrimonial

Inicialmente, é importante apontar uma questão terminológica: há doutrinadores que se referem à categoria de dano oposta ao dano material (ou patrimonial) como dano moral, enquanto outros preferem a expressão dano extrapatrimonial, por ser este um termo mais representativo e menos limitado, pois "o caráter principal desta espécie de dano é o de não atingir o patrimônio, e não pròpriamente, o de ser moral" (Agostinho Alvim, 1972, p. 219).
Há autores, como Maria Celina Bodin (2003, passim), que restringem o dano extrapatrimonial às violações aos direitos da personalidade. De certo modo semelhante é a posição de Cavalieri F.º (2005, p. 102), para quem a proteção legal se estende "a todos os bens personalíssimos – os complexos de ordem ética", não mais se limitando à dor, tristeza e sofrimento, como fora outrora.
"Os direitos à honra, ao nome, à intimidade, à privacidade, e à liberdade estão englobados no direito à dignidade, verdadeiro fundamento e essência de cada preceito constitucional relativo aos direitos da pessoa humana.
"À luz da Constituição vigente, podemos conceituar o dano moral por dois aspectos distintos. Em sentido estrito, dano moral é violação do direito à dignidade. E foi justamente por considerar a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem corolário do direito à dignidade que a Constituição inseriu em seu art. 5º, V e X, a plena reparação do dano moral" (Cavalieri F.º, 2005, p. 101).
Para Pessoa Jorge (1999, p. 373), é a lesão de interesses de ordem espiritual, consistindo na "dor ou desgosto que deriva da perda de um ente querido, da ofensa corporal que provoca um sofrimento ou deformação física, da calúnia que atinge a honra ou a reputação" – a ‘dor da alma’, na expressão de Cavalieri F.º (2005, p. 100). Para Agostinho Alvim (1972, p. 220), também o dano extrapatrimonial supõe a dor moral ou física.
Aguiar Dias (1960, p. 771-772), por outro lado, seguindo a linha de Savatier, conceitua-o por exclusão: aquilo que não pode ser considerado dano patrimonial é dano extrapatrimonial (moral, na terminologia por ele utilizada). Assim, a distinção "não decorre da natureza do direito, bem ou interesse lesado, mas do efeito da lesão, do caráter de sua repercussão sobre o lesado", de modo que "tanto é possível ocorrer dano patrimonial em conseqüência de lesão a bem não patrimonial, como dano moral por efeito da ofensa a bem material".
Portanto, a característica principal do dano extrapatrimonial seria não o bem protegido, mas a impossibilidade de se efetuar uma avaliação objetiva do dano.
"Assim, no momento atual, doutrina e jurisprudência dominantes têm como adquirido que o dano moral é aquele que, independentemente de prejuízo material, fere direitos personalíssimos, isto é, todo e qualquer atributo que individualiza cada pessoa, tal como a liberdade, a honra, a atividade profissional, a reputação, as manifestações culturais e intelectuais, entre outros. O dano é ainda considerado moral quando os efeitos da ação, embora não repercutam na órbita de seu patrimônio material, originam angústia, dor, sofrimento, tristeza ou humilhação à vítima, trazendo-lhe sensações e emoções negativas" (Maria Celina Bodin, 2003, p. 157-158).
Já Cavalieri F.º (2005, p. 100-104) o define como violação do direito à dignidade, estando desvinculado do aspecto psíquico da vítima, de modo que a "dor, vexame, sofrimento e humilhação" são apenas reflexos do dano moral sofrido que podem ou não ocorrer, e não o dano em si, no que nos parece extremamente preciso (nesse sentido: Maria Celina Bodin, 2003, p. 131).
Como conseqüência dessa idéia, torna-se possível a colocação no pólo passivo de vítimas que não estão sujeitas a um "detrimento anímico, como se dá com doentes mentais, as pessoas em estado vegetativo ou comatoso, crianças de tenra idade e outras situações tormentosas". Mesmo que a pessoa não tenha consciência da lesão que lhe é imposta,
"enquanto ser humano será detentora de um conjunto de bens integrantes de sua personalidade, mais precioso que o patrimônio. É a dignidade humana, que não é privilégio apenas dos ricos, cultos ou poderosos, que deve ser por todos respeitada. (...).
"Os direitos da personalidade, entretanto, englobam outros aspectos da pessoa humana que não estão diretamente vinculados à sua dignidade. Nessa categoria incluem-se também os chamados novos direitos da personalidade: a imagem, o bom nome, a reputação, sentimentos, relações afetivas, aspirações, hábitos, gostos, convicções políticas, religiosas, filosóficas, direitos autorais. Em suma, os direitos da personalidade podem ser realizados em diferentes dimensões e também podem ser violados em diferentes níveis. Resulta daí que o dano moral, em sentido amplo, envolve esses diversos graus de violação dos direitos da personalidade, abrange todas as ofensas à pessoa, considerada esta em suas dimensões individual e social, ainda que sua dignidade não seja arranhada" (Cavalieri F.º, 2005, p. 101-102).
No entanto, de forma que nos parece contraditória, Cavalieri F.º (2005, p. 105) afirma que somente é dano moral a "dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar", e que o "mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exarcebada" estão fora da abrangência do dano moral, por "fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia", bem como porque "tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo". A configuração do dano moral seria constatada não pelo ato em si, mas pela repercussão que ele possa ter no sentimento íntimo e pessoal da dignidade da vítima. "A eventual repercussão apenas ensejará o seu agravamento" (p. 105-106).
Se, como afirmado acima, o aspecto psíquico da vítima é irrelevante, sendo possível que a pessoa sofra dano extrapatrimonial (moral) ainda que não tenha consciência do ato lesivo, o fato de a vítima ter sofrido uma humilhação que foge à normalidade, ou ter o seu "equilíbrio psicológico rompido" em nada influi na constatação do dano. O simples fato de a vítima ter, p.ex., tido um direito seu da personalidade violado já configura o dano moral, pouco importando a intensidade do sofrimento a que se submeteu, se é que houve algum.
Com pensamento semelhante, Caio Mário (1999, p. 39) já apontava, no âmbito da responsabilidade patrimonial, que "o que orientará a justiça, no tocante ao dever ressarcitório, é a lesão ao direito ou interesse da vítima, e não a sua extensão pecuniária".
A fim de se eliminar os chamados ‘meros aborrecimentos’ do campo da responsabilização civil, parece-nos que o foco deve ser colocado na ação causadora do dano, e não no aspecto psicológico da vítima – de difícil prova e quase impossível contraprova, diga-se de passagem.
"(...). De fato, não será toda e qualquer situação de sofrimento, tristeza, transtorno ou aborrecimento que ensejará a reparação, mas apenas aquelas situações graves o suficiente para afetar a dignidade humana em seus diversos substratos materiais, já identificados, quais sejam, a igualdade, a integridade psicofísica, a liberdade e a solidariedade familiar ou social, no plano extrapatrimonial em sentido estrito" (Maria Celina Bodin, 2003, p. 188-189).
Outrossim, exatamente por não se referir a um dano material, monetariamente apreciável, a doutrina descarta o termo ‘indenização’, em favor de ‘compensação’ (cf., p.ex., Maria Celina Bodin, 2003, p. 145), pois não há como haver propriamente uma indenização, um desfazimento do dano, mas tão somente se compensa o dano sofrido "com a obrigação pecuniária imposta ao causador do dano, sendo esta mais uma satisfação do que uma indenização" (Cavalieri F.º, 2005, p. 102). Tanto Ripert (1949, p. 347) como os Mazeaud (apud Caio Mário, 1999, p. 56) ressaltam esse aspecto ao apontar que a reparação do dano moral visa à substituição de uma satisfação perdida por outra equivalente.
2.1 Dano estético
O dano estético surgiu como desmembramento do dano puramente psicológico, ligado inicialmente às "deformidades físicas que provocam aleijão e repugnância", desenvolvendo-se no sentido de abarcar também os "casos de marcas e outros defeitos físicos que causem à vítima desgosto ou complexo de inferioridade" (Cavalieri F.º, 2005, p. 123).
Esse dano não deve ser confundido com os reflexos patrimoniais do dano, tais como perda ou redução da capacidade laborativa – é categoria autônoma, de modo que não há, e jamais houve, impedimento na cumulação entre esses diferentes danos, como já reconhecia o Código Civil de 1916, em seu art. 1.538.
Segundo entendimento pacificado do STJ [04], o dano estético, ao contrário do dano puramente moral, é concreto, é físico, ainda que não-patrimonial. Enquanto o dano moral propriamente dito seria de ordem puramente psíquica, pertencente ao foro íntimo, o dano estético é visível, porque concretizado na deformidade.
Por outro lado, Cavalieri F.º (2005, p. 123-124) aponta que o dano estético não passa de um aspecto do dano moral. "Em razão da sua gravidade e da intensidade do sofrimento, que perdura no tempo, o dano moral deve ser arbitrado em quantia mais expressiva quando a vítima sofre deformidade física".
2.2 Dano à imagem
O direito à imagem e a sua proteção vêm consagrados no art. 20, do CC vigente, estendidos, "no que couber", às pessoas jurídicas, pelo art. 52.
A doutrina em geral define o direito à imagem a partir da perspectiva da pessoa física. Para Jean Carbonier, é atributo da pessoa física, um desdobramento do direito da personalidade (Cf. Cavalieri F.º, 2005, p. 125). Já Carlos Alberto Bittar (2004, p. 94) o define como o direito que a pessoa tem sobre a sua forma plástica e respectivos componentes distintos que aindiviadualizam no seio da coletividade, compreendendo um conjunto de caracteres que a identificam no meio social; é dizer "é o vínculo que une a pessoa à sua expressão externa, tomada no conjunto, ou em partes significativas".
Cavalieri F.º (2005, p. 126) resume:
"a imagem é um bem personalíssimo, emanação de uma pessoa, através da qual projeta-se, identifica-se e individualiza-se no meio social. É o sinal sensível da sua personalidade, destacável do corpo e suscetível de representação através de múltiplos processos, tais como pinturas, esculturas, desenhos, cartazes, fotografias, filmes".
Posto que seja um dos direitos da personalidade, e com eles compartilhe diversas características, o direito à imagem diferenciar-se-ia pela disponibilidade:
"a imagem de uma pessoa só pode ser usada em campanha publicitária de produtos, serviços, entidades, mediante autorização do seu titular, com as exceções referidas pelos doutrinadores, como a figura que aparece numa fotografia coletiva, a reprodução de imagem de personalidades notórias, a que é feita para atender ao interesse público, com o fito de informar, ensinar, desenvolver a ciência, manter a ordem pública ou a necessária à administração da justiça.
"O consentimento do titular da imagem não constitui renúncia, porque aquele não produz a extinção do direito, e tem um destinatário favorecido por seus efeitos. Quando se consente na utilização de um direito, tal consentimento é dado a pessoa ou pessoas determinadas, sem que por isso se queira produzir a extinção do direito. Essas pessoas poderão legitimamente fazer uso desse direito, como, por exemplo, a imagem de outrem, sem que haja nisso qualquer lesão" (Cavalieri F.º, 2005, p. 126-127).
O uso indevido da imagem de outrem poderá lesar o patrimônio daquele que teve seu direito violado em diversos aspectos: poderá gerar dano patrimonial referente ao valor exploração comercial de sua imagem, ou a eventual prejuízo que o uso indevido lhe acarretou. Por outro lado, poderá acarretar dano moral sempre que a imagem "for utilizada de forma humilhante, vexatória, desrespeitosa, acarretando dor, vergonha e sofrimento ao seu titular" (Cavalieri F.º, 2005, p. 127).
Com o fim da personalidade civil, os sucessores do detentor do direito à imagem passam a ser titulares daquele direito, e não só do crédito decorrente de eventual violação anterior à cessação da personalidade. Assim, os herdeiros poderão pleitear, em nome próprio, a reparação por dano patrimonial sofrido, bem como por eventual dano moral. No caso do dano moral o direito positivo estende a legitimidade para os parentes próximos (CC 12, parágrafo único).
2.3 Dano à honra
Ao adentrar no tópico de dano à honra é essencial que nos socorramos à doutrina penal, que propõe a distinção entre honra subjetiva e honra objetiva, que possibilita uma distinção entre dano moral objetivo e dano moral subjetivo.
A honra subjetiva concerne à psique do indivíduo, suscetível de ofensa mediantes atos que ultrajem a dignidade, auto-estima e respeito do ser humano, provocando-lhe dor; em outras palavras: é o sentido de cada um a respeito de seus atributos físicos, intelectuais, morais e demais dotes da pessoa humana (Damásio de Jesus, 1997, p. 197). A sua violação acarreta responsabilidade penal pelo crime de injúria. Temos, portanto, que está ligada unicamente ao dano não-patrimonial sofrido por pessoa natural.
A honra objetiva consiste no bom conceito, respeito ou admiração reconhecido à pessoa pelo meio social. A violação da honra objetiva ofende a reputação que a pessoa goza no âmbito social e, em conseqüência, diminuição de valor frente à opinião pública, podendo resultar nos crimes de difamação e de calúnia. Temos aqui, de forma clara, que tanto a pessoa natural como a pessoa jurídica são suscetíveis de sofrer violação em sua honra objetiva.
Dalazen (1999, p. 70-72) ressalta que esse dano à honra objetiva da pessoa jurídica não deve ser confundido com os efeitos patrimoniais do dano, tais como eventual abalo de crédito, evasão de clientela, redução de negócios, etc.; nada obsta que esses danos se cumulem, tal como confirma a Súmula 37, do STJ.
Nesse mesmo sentido, Cavalieri F.º (2005, p. 118) coloca que a pessoa jurídica "embora despida de certos direitos que são próprios da personalidade humana – tais como a integridade física, psíquica e da saúde –, é titular de alguns direitos especiais da personalidade, ajustáveis às suas características particulares, tais como o bom nome, a imagem, a reputação, o sigilo de correspondência etc."
Ademais, há hipóteses em que o direito positivo reconhece a possibilidade de o dano moral vitimar pessoa jurídica: o CC/02, art. 52; a Lei de Imprensa, art. 16, II; e o próprio CDC ao admitir que pessoa jurídica possa ser consumidora para os fins de proteção da lei. Tal entendimento acabou por ser pacificado pelo STJ – Súmula 227, em especial na situação de protesto indevido de título cambial [05]. Outrossim, a CF/88, ao prever o dever de reparação por dano moral – art. 5º, V e X –, não faz qualquer distinção entre pessoa natural e jurídica.
Em resumo:
"(...) em sua concepção atual, honra é o conjunto de predicados ou condições de uma pessoa, física ou jurídica, que lhe conferem consideração e credibilidade social; é o valor moral e social da pessoa que a lei protege ameaçando de sanção penal e civil a quem a ofende por palavras ou atos. Fala-se, modernamente, em honra profissional como uma variante da honra objetiva, entendida como valor social da pessoa perante o meio onde exerce sua atividade" (Cavalieri F.º, 2005, p. 119).
2.4 Dano extrapatrimonial e pessoa jurídica
Se muitos relutaram para aceitar que também os bem extrapatrimoniais estão incluídos no campo da responsabilidade civil, a possibilidade de uma pessoa jurídica ser titular desses bens lesados encontra ainda maior resistência.
É certo que tal oposição se deve em grande parte à visão de que o dano extra-patrimonial se restringe a um aspecto ‘moral’, ou ‘psicológico’, que certamente as pessoas jurídicas não têm; somente as pessoas físicas sentem ‘dor’.
Porém, não estando a não-patrimonialidade ligada necessariamente à dor, óbice algum há para que a pessoa jurídica possa pleitear a compensação por danos extrapatrimoniais (cf. Agostinho Alvim, 1972, p. 219). A violação aos direitos da personalidade, assegurados também às pessoas jurídicas, não possui como elemento a inflição de dor na vítima, mas tão somente a violação objetiva do direito.
Há autores que, já não se opondo totalmente à essa tese, mas também não estando confortáveis o suficiente para adota-la sem restrições, adotam uma linha intermediária, admitindo que a pessoa jurídica possa sofrer lesões extrapatrimoniais em certas situações.
Assim se posiciona Maria Celina Bodin, argumentando que a pessoa jurídica não recebe a mesma proteção atenção constitucional à sua dignidade concedida à pessoa física, entende que só haverá ditas lesões quando, p.ex., a empresa não tiver fins lucrativos ou "quando estiver sendo atacada em aspectos não-avaliáveis, direta e imediatamente, em dinheiro" (2003, p. 191-192). A autora ainda defende a necessidade de comprovação de um ‘potencial prejuízo’ patrimonial, batizando ainda de dano institucional a lesão sofrida nessas circunstâncias.
"(...). Assim, por exemplo, na elaboração do chamado dano institucional, nada impediria que se levasse em consideração as condições econômicas da vítima ou que se pensasse em termos de aposição de tetos indenizatórios, ou, ainda, que o delineamento dos lucros cessantes, nesse caso, fosse uma categoria específica que teria por base a imagem institucional de que a empresa é (ou era) detentora. Há inúmeras vantagens em se diferenciar, no âmbito da responsabilidade civil, a pessoa jurídica da pessoa humana, especialmente no que tange à especialíssima tutela de quês esta última é credora" (Maria Celina Bodin, 2003, p. 191-192).
Tal restrição à responsabilidade em face de danos extrapatrimoniais causados à pessoa jurídica nos parece infundada. Como já afirmamos, a lesão extrapatrimonial não está necessariamente ligada a sofrimento psicológico ou físico, de modo que não há qualquer fundamento, e muito menos fundamento jurídico, que justifique tal restrição.
Ademais, limitar a proteção contra lesões patrimoniais somente às instituições sem fins lucrativos é injustificável, e reminiscente da lamentável interpretação feita por parte da doutrina consumerista, que somente admite que pessoa jurídica ocupe a posição de consumidora quando não tiver finalidade lucrativa. Veremos esse assunto com mais detalhes em tópico específico.

3. A fixação da indenização

"A indenização mede-se pela extensão do dano", diz o art. 944, do CC. A razão de ser da indenização e do próprio instituto da responsabilidade civil é a recomposição do dano injusto sofrido pela vítima, buscando, sempre que possível, recolocar a vítima na situação que ocupava antes de sofrer a dita lesão (cf. Cavalieri F.º, 2005, p. 133).
Assim a indenização será determinada pelo prejuízo sofrido pela vítima; nem mais, nem menos. Indenizar por valor superior ao dano implicaria em enriquecimento sem causa à vítima; não indenizar todo o dano, seria fazer aquele que sofreu o dano injusto arcar com esse ônus, além de também implicar em enriquecimento sem causa do causador do dano, ainda que não ele não tenha efetivamente auferido ganho com a sua ação, mas pelo simples fato de deixar de despender o que se lhe exige.
Há situações excepcionais, porém, de modo que o valor da indenização não será necessariamente igual ao do dano. No âmbito estrito das relações civis ordinárias, o art. 944, parágrafo único, do CC, prevê que havendo desproporção entre a culpa do agente e o dano resultante de seu ato, o juiz poderá determinar a redução do montante da indenização por eqüidade, caso em que a vítima terá de suportar parte do prejuízo.
Esta exceção não se aplica às situações de responsabilidade que não sejam baseadas na culpa, pois nestes casos a culpa do agente para a produção do resultado danoso é irrelevante. Parece-nos que tal regra também não se aplica nas relações de consumo em geral, mesmo nas hipóteses de responsabilidade subjetiva, por força do disposto no art. 7º, VI, do CDC, que não dá espaço para exceções.
Há também casos em que a lei determina um teto para o valor da indenização, ainda que o dano seja efetivamente superior ao valor pré-determinado. São casos hoje em dia cada vez mais raros, visto que tem se tendido a privilegiar a reparação integral do dano.
Temos, então, que a quantificação dos danos reparáveis determinará o valor máximo da indenização, ainda que não necessariamente haja uma equivalência entre esses valores; qualquer valor que ultrapasse esse teto não terá natureza indenizatória, mas punitiva, o que só é possível nos casos excepcionais em que houver expressa previsão legal (cf. Pessoa Jorge, 1999, p. 413)
Ademais, deve ser levado em conta que se do dano adveio ao lesado alguma vantagem, ela deverá ser levada em conta para a fixação do valor da indenização, sob pena de haver enriquecimento ilícito (cf. Pessoa Jorge, 1999, p. 414). Se, p.ex., o lesado possuía algum seguro que o indenizou de parte do prejuízo, ao responsável caberá indenizar a vítima somente da diferença, que foi o seu efetivo prejuízo – a reparação integral do dano seria injusta.
"Seja por título judicial, seja por título extrajudicial, todo devedor tem, por efeito da obrigação, de pagar o devido. Se se trata de coisa certa, cumpre-lhe efetuar a entrega. Se de quantia certa, solvê-la mediante o pagamento da soma devida" (Caio Mário, 1999, p. 309).
Assim, é preciso que esteja determinado o que efetivamente será pago. Na responsabilidade civil, em geral, teremos uma obrigação de quantia certa, com vistas à recomposição econômica do patrimônio da vítima (ou uma compensação pelos danos extrapatrimoniais sofridos). Haverá situações, porém – sobretudo, mas não somente, no campo da responsabilidade contratual – em que será devido o cumprimento de uma obrigação específica de entregar ou de fazer, para que efetivamente cumpra uma obrigação inadimplida, ou para que desfaça o que fez em infração a uma obrigação de não fazer.

Na seara da responsabilidade extracontratual há situações que comumente resultam em condenação em obrigação de fazer, tais como aquelas ligadas a danos à imagem ou à honra, como na publicação de direito de resposta, publicação de decisão condenatória etc.
Não sendo cumprida a obrigação devida, ou sendo impossível o seu adimplemento, a obrigação originária é substituída pelo seu equivalente pecuniário – é o que Caio Mário (1999, p. 311) chama de sub-rogação real: um bem toma o lugar do outro, como objeto de direito. Note-se que não haveria aí uma faculdade do credor; o débito é a obrigação originária; a liquidação de perdas e danos "consistirá em traduzir o dano em prestação pecuniária, e é o mais freqüente, porque as mais das vezes não será viável a recomposição da coisa ou a prestação do fato especificamente" (1999, p. 316).
"(...). O Código Civil italiano considera a indemnização específica como direito do lesado, embora o juiz possa impor a indemnização pecuniária, se aquela for excessivamente onerosa para o devedor (art. 2058.º); parece resultar do Código alemão (§§ 249,º e 251.º) orientação fundamentalmente semelhante; o Código suíço concede ao juiz competência para fixar a forma de indemnização (art. 43.º)" (Pessoa Jorge, 1999, p. 421).
No sistema português (cf. Pessoa Jorge, 1999, p. 422), cabe tanto ao devedor como ao credor o poder de escolher a indenização específica; porém, pode o devedor se opor à reposição natural requerida pelo credor, se for excessivamente onerosa, bem como pode o credor se opor à requerida pelo devedor, se não reparar integralmente o dano.
3.1 A fixação da compensação pelo dano extrapatrimonial
O ponto mais tormentoso em toda a doutrina da responsabilidade civil provavelmente ainda é o da fixação do quantum da indenização, rectius: compensação, pelo dano extrapatrimonial sofrido pela vítima.
Hoje já se encontra superada a questão da possibilidade de se condenar alguém por causar um dano extrapatrimonial, mas como avaliar monetariamente algo que por definição não tem valor econômico?
A doutrina francesa defendeu a condenação em valor simbólico – um franco –, que acabava mais por representar uma vitória moral da vítima, que via reconhecida judicialmente a violação de seu direito, do que propriamente uma condenação do ofensor. [06]
Alguns propõem o tarifamento dos valores de acordo com o tipo de dano, e por vezes levando em conta outros elementos, tais como repercussão, dolo, e situação econômica das partes. O tarifamento, entretanto, vai contra a idéia de se reparar integralmente o dano sofrido – que estaria consagrada no próprio texto constitucional (art. 5º, V e X, da CF). Por conta disso, ele tem sido rejeitado, apesar de sua evidente utilidade prática, facilitando a determinação da condenação, bem como dando uma maior segurança jurídica ao tornar previsível o valor da condenação pela prática de determinado ato.
Nossos tribunais de cúpula não chegaram a se pronunciar sobre a possibilidade em tese de se tarifar a reparação do dano moral, tendo, porém, decidido contra a constitucionalidade de regras específicas, tais como a prevista na Lei de Imprensa (Súmula 281, do STJ), e na Convenção de Varsóvia (RE nº 172.720, rel. Min. Marco Aurélio). A doutrina em geral se posiciona contra qualquer tipo de tarifamento (por todos, Cavalieri F.º, 2005, p. 114).
Para a corrente prevalente, o valor da condenação deve ser arbitrado pelo magistrado, levando em conta as circunstâncias do caso, o que acaba resultando em valores disparatados para casos essencialmente idênticos.
Como já dito, a função da reparação do dano extrapatrimonial não é propriamente restituir o lesado ao estado anterior, "tendo mais uma genérica função satisfatória", de compensar o dano sofrido. "Substitui-se o conceito de equivalência, próprio do dano material, pelo de compensação, que se obtém atenuando, de maneira indireta", os efeitos da lesão (Cavalieri F°., 2005, p. 102), através de uma "compensação ou benefício de ordem material (a única possível), que lhe permite obter prazeres ou distracções – porventura de ordem puramente espiritual – que, de algum modo, atenuem a sua dor" (Pessoa Jorge, 1999, p. 375). Não se fala em ‘preço da dor’ (pretium doloris), mas antes numa ‘compensação da dor’ (compensatio doloris).
A doutrina, assim como a jurisprudência, mostra grande preocupação em traçar limites para o valor da reparação, evitando que a compensação se torne na verdade em fonte de lucro. Assim, Cavalieri F.º afirma que o valor "deve ser suficiente para reparar o dano, o mais completamente possível, e nada mais. Qualquer quantia a maior importará enriquecimento sem causa, ensejador de novo dano" (2005, p. 115).
O Código Civil vigente, incluindo no conceito de ato ilícito o dano "ainda que exclusivamente moral" (art. 186), para que não sobrem dúvidas sobre a sua reparabilidade, não cogita de sua limitação nem recomenda que o ressarcimento seja moderado (art. 927). Não obstante,
"se a indenização, em termos gerais, não pode ter o objetivo de provocar o enriquecimento ou proporcionar ao ofendido um avantajamento, por mais forte razão deve ser eqüitativa a reparação do dano moral para que se não converta o sofrimento em móvel de captação de lucro (de lucro capiendo)" (Caio Mário, 1999, p. 318).
Buscando definir parâmetros, ainda que um tanto quanto etéreos, Cavalieri F.º recorre à doutrina de Luís Recasens Siches:
"Creio, também, que este é o outro ponto onde o princípio da lógica do razoável deve ser a bússola norteadora do julgador. Razoável é aquilo que é sensato, comedido, moderado; que guarda uma certa proporcionalidade. A razoabilidade é o critério que permite cotejar meios e fins, causas e conseqüências, de modo a aferir a lógica da decisão. Para que a decisão seja razoável é necessário que a conclusão nela estabelecida seja adequada aos motivos que a determinaram; que os meios escolhidos sejam compatíveis com os fins visados; que a sanção seja proporcional ao dano. Importa dizer que o juiz, ao valorar o dano moral, deve arbitrar uma quantia que, de acordo com o seu prudente arbítrio, seja compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador do dano, as condições sociais do ofendido, e outras circunstâncias mais que se fizerem presentes" (Cavalieri F.º, 2005, p. 116).
Com vistas a estabelecer critérios para a quantificação do dano extrapatrimonial, a doutrina, enumera algumas regras a serem observadas pelo juiz na aplicação da lei ao caso concreto, com a intenção de, mantendo uma margem de discricionariedade para a atuação do juiz, eliminar a arbitrariedade "desprestigiante do Poder Judiciário".
A primeira regra, diz Dalazen (1999, p. 79), é a compreensão de que o dano extrapatrimonial não é mensurável, o que torna qualquer fórmula matemática inviável; "não deve constituir preocupação, pois, apurar uma soma pecuniária que corresponde ao valor intrínseco preciso" dos bens lesionados.
Deve ainda ser considerada a gravidade objetiva do dano, avaliando a "extensão e profundidade da lesão, tomando em conta os meios empregados na ofensa, as seqüelas deixadas" (Dalazen, 1999, p. 79). A isso há de se acrescentar se do injusto adveio algum lucro para o ofensor. Também hão de ser apreciados, os aspectos objetivos do ofensor, tais como antecedentes, índole, e bem como o seu maior ou menor poder econômico, de modo que o valor da condenação venha a representar um real desestímulo a futuras ofensas. Ressalte-se que a condição econômica ou nível social da vítima são completamente irrelevantes (cf. Maria Celina Bodin, 2003, p. 190).
O grau de culpa na conduta não é relevante, pois a regra é que o dano deva ser reparado em sua integralidade. Fosse levada em consideração a culpa do agente, seria de ser permitir "a indenização menor do que seria necessário à reparação, em caso de culpa mais leve" (Maria Celina Bodin, 2003, p. 190), o que não se admite em nosso sistema, pois mesmo agindo com a mais leve culpa, o agente fica obrigado a reparar o dano em sua integralidade; com maior razão é de ser desconsiderada a intenção do agente nos casos de responsabilidade objetiva. Somente quando houver "excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano" (art. 944, do CC), haverá relevância na intencionalidade do agente, permitindo que o juiz determine a redução, e nunca majoração, do valor da reparação devida.
Nesse sentido era a crítica dos Mazeaud (1931, p. 7), afirmando que na responsabilidade civil há tão somente atribuição de um liame jurídico, uma relação obrigacional entre duas pessoas, fazendo uma credora e a outra devedora, resultando que o valor da indenização concedida à vítima deve ser absolutamente independente da gravidade do ato do devedor. Enquanto a pena se mede pela gravidade do crime, a reparação se mede pela gravidade do prejuízo sofrido. Ao agir de outra forma, os tribunais acabam por fazer da condenação civil uma pena privada.
Por outro lado, seria de se levar em conta também o aspecto pessoal e subjetivo da vítima, em especial a intensidade do sofrimento da vítima, elemento esse "marcadamente individual e variável", pois "lesões igualmente graves do ângulo objetivo, podem provocar sofrimento diverso às pessoas, segundo a maior ou menor sensibilidade física ou moral de casa um" (Dalazen, 1999, p. 80). Note-se que a ausência ou diminuto sofrimento por parte da vítima não elimina o seu direito de ter o dano reparado – pois o dano está na conduta e não na reação da vítima ao dano –, mas certamente influirá na sua quantificação.
Por fim, o valor da reparação deve ser determinado pautando-se pela razoabilidade e eqüidade, evitando-se a fixação de valor ínfimo de modo a não servir à sua função inibitória, e nem elevado a ponto de se configurar situação de enriquecimento sem causa, ou levar o ofensor à ruína. Para tanto, deve ser levada em conta a conjuntura econômica do país, que poderá dizer o que é e o que não é um valor muito ou pouco elevado.
"O certo é que tal valor, no Direito brasileiro e até no Direito Comparado, subordina-se essencialmente ao bom-senso do juiz e, portanto, a uma avaliação preponderantemente e sempre subjetiva de quem julga.
"Eis por que, em meu entender, esse sistema de absoluto culto à discricionariedade judicial não tem produzido resultados satisfatórios, notadamente porque tem gerado cifras ostensivamente desiguais, em que a desejável e prudente discricionariedade do Juiz, em alguns casos tangencia perigosamente os limites da arbitrariedade, pura e simples.
"Naturalmente, não se advoga aqui a previsão legal de um incompatível reparação tarifária, ou estandardização do valor, de modo a que seja obtido de forma mecânica e automática.
"Entretanto, se me for dado aqui emitir um juízo crítico, direi que o critério prevalecente no direito brasileiro, de absoluta discricionariedade do Juiz, clama por urgente aperfeiçoamento, pois adota solução diametralmente contraposta. Ora, qualquer extremo é desaconselhável: ‘in medio virtus’, ensinavam os latinos.
"Penso que convém, assim, mediante legislação infra-constitucional disciplinadora do texto constitucional (art. 5º, inc. V e X), fixar patamar mínimo e máximo (piso e teto), bem como delinear objetivamente os elementos para a aferição e dosagem do valor do dano moral.
(Dalazen, 1999, p. 80-81).
Caio Mário também defende que a reparação do dano extrapatrimonial deve incluir uma "punição ao infrator pelo fato de haver ofendido um bem jurídico da vítima, posto que imaterial", além de "pôr nas mãos do ofendido uma soma que não é o pretium doloris, porém o meio de lhe oferecer a oportunidade de conseguir uma satisfação de qualquer espécie", de cunho moral ou mesmo material; acrescendo ainda que "na reparação por dano moral insere-se a solidariedade social à vítima" (1999, p. 317-318). Também Cavalieri F°. reconhece "a necessidade de se impor uma pena ao causador do dano moral, para não passar impune a infração e, assim, estimular novas agressões. A indenização funcionará também como uma espécie de pena privada em benefício da vítima" (2005, p. 103).
A esse entendimento se opõe a idéia de que no campo civil, nas relações entre particulares, não haveria que se falar em condenações de caráter punitivo – "pena civil" –, mas meramente reparatório, mas apenas em reparação do dano sofrido, pois punição somente haveria nas relações do indivíduo com o Estado. [07] Não seria admissível, assim, que o cidadão "possa assumir a função do Ministério Público, pretendendo que venham cominadas sanções decorrentes de um ilícito civil, e, pior, que delas se possa beneficiar" (cf. Maria Celina Bodin, 2003, p. 255).
Ademais, no campo penal há os clássicos brocardos afirmando inexistir responsabilidade se a conduta não for previamente tipificada, e tampouco sem pena anteriormente prevista em abstrato. Fica evidente o desrespeito a esses postulados quando, no juízo cível, ao agente é imposta uma condenação de caráter punitivo sem que haja uma previsão expressa, e nem mesmo que se tenha conhecimento de antemão da pena que lhe será aplicada.
É verdade que na esfera civil temos o ancestral instituto dacláusula penal no campo da responsabilidade contratual, ainda que muitas vezes funcione como ‘danos presumidos’. É certo, porém, que nessa hipótese há um prévio acordo entre as partes, enquanto que na seara extracontratual inexiste previsão normativa geral expressa do aspecto punitivo da reparação pelo dano extrapatrimonial, de modo que a sua aplicação somente se sustentaria juridicamente nas poucas situações de previsão legal expressa. Daí afirmar Maria Celina Bodin que se constitui, "em sistemas jurídicos como o nosso, numa figura anômala, intermediária entre o direito civil e o direito penal" (2003, p. 258).
Mais, frequentemente o mesmo ato que enseja a responsabilidade civil por dano extrapatrimonial também é fato gerador de responsabilidade penal, de modo que a imposição de uma pena no juízo cível pode acarretar no vedado bis in idem; e isso, para Maria Celina Bodin (2003, p. 260-261), seria injustificado, ainda mais porque "as sanções pecuniárias cíveis têm potencial para exceder, em muito, as correspondentes do juízo criminal". Outro ponto trazido pela citada autora, é que em sede de responsabilidade civil, nem sempre o agente causador do dano e o responsável são a mesma pessoa, o que tornaria a idéia de punição sem sentido; outrossim, não raro o agente está coberto por seguro, de modo que para ele o valor da condenação é indiferente.
Não obstante, a tese do caráter punitivo da reparação do dano extrapatrimonial ganhou força como resposta aos argumentos de que não seria possível compensar materialmente, pelo menos não com valores significativos, um dano que não é material. Assim, justificou-se a condenação em valor atribuindo-lhe um caráter punitivo, e não indenizatório, mas aqui a punição é paga em favor da vítima, e não do Estado (cf. Maria Celina Bodin, 2003, p. 223).
Hoje em dia já se reconhece que independente de um caráter punitivo, o dano extrapatrimonial é sim reparável. A fim de se evitar condenações em valores irrisórios, ou que não atinjam a consciência do ofensor para que deixe de praticar o ilícito, a jurisprudência aderiu à tese de que a reparação também deve conter um aspecto punitivo, com vistas à repressão e prevenção, atingindo o ofensor em seu patrimônio, com intuito de assim ‘sensibilizá-lo’. [08]
Para Maria Celina Bodin (2003, p. 227) o ideal seria, então, reconhecendo-se o caráter de pena civil da reparação por dano extrapatrimonial seria "normatizar as fattispecie merecedoras, do ponto de vista do legislador democrático, de aplicação de pena pecuniária". A autora ainda argumenta que sem critérios claros, tal tese "se configura praticamente como um ‘cheque em branco’", liberando o magistrado para punir como quiser, e permitindo que o lesante sofra punição desproporcional, a título de servir de exemplo.
O que acaba ocorrendo, para evitar esse tipo de arbitrariedade no arbitramento, é que o julgador se utiliza de critérios jurisprudenciais, utilizando como parâmetro outros julgados semelhantes, temperados com as condições peculiares do caso concreto. Por óbvio, por obediência à garantia constitucional do contraditório, todos os motivos que levaram o julgador a fixar o valor da condenação devem ser explicitados.
Essa utilização de paradigmas judiciais contribui para a previsibilidade das conseqüências das condutas lesivas, e, em decorrência disso, também para a segurança jurídica das relações sociais em geral, o que, afinal, é o grande objetivo do Direito.

Notas

01 Nesse sentido: REsp nº 664115, rel. Min. Menezes Direito.
02 "Na fixação da indemnização pode o tribunal atender aos danos futuros, desde que sejam previsíveis; se não forem determináveis, a fixação da indemnização correspondente será remetida para decisão ulterior".
03 "Der zu ersetzende Schaden umfasst auch den entgangenen Gewinn. Als entgangen gilt der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte".
04 Cf. REsp nº 35393, rel. Ruy Rosado de Aguiar; REsp nº 84752, rel. Ari Pargendler.
05 REsp nº 58783; 60033-2; 58660-7.
06 Apesar de já não ser a corrente prevalente, podemos encontrar reflexo dessa doutrina na recente condenação de uma empresa aérea irlandesa pelo uso indevido da imagem do presidente francês Nicolas Sarkozy e de sua esposa Carla Bruni. Sarkozy requereu a condenação da empresa no valor simbólico de €1, sendo seu pedido julgado procedente; sua esposa pediu €500 mil, porém a condenação limitou o valor da reparação em €60 mil (http://www.estadao.com.br/internacional/not_int120084,0.htm).
07 Para uma análise detalhada, v. Maria Celina Bodin, 2003, p. 195-202.
08 Por todos, v. REsp nº 246.258, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira.


Leia mais: http://jus.com.br/artigos/11365/o-dano-na-responsabilidade-civil/2#ixzz2la4JnPtE

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