Filosofia do direito

A filosofia do direito, filosofia jurídica ou ainda Jusfilosofia, é o campo de investigação filosófica que tem por objeto o Direito.

Comumente, este campo tem sido abordado tanto de um prisma filosófico, por filósofos de formação, quanto de um prisma jurídico, por juristas de formação. Seus grandes temas são a justiça (teoria da justiça), a propriedade, a liberdade, a igualdade, o conceito de direito, os métodos de produção, interpretação e de aplicação do direito (metodologia jurídica) e a função do Direito na sociedade.

A filosofia do direito ou Jusfilosofia, além de investigar os fundamentos conceituais do Direito, se ocupa de questões fundamentais "como a relativa aos elementos constitutivos do Direito; a indagação se este compõe-se de norma e é a expressão da vontade do Estado; se a coação faz parte da essência do Direito; se a lei injusta é Direito e, como tal, obrigatória; se a efetividade é essencial à validade do Direito, etc." (Paulo Nader, Filosofia do Direito. Rio de Janeiro, Forense, 2003, p. 12).

Segundo o que acentua N. E Simmonds: "A filosofia do direito se situa na intersecção desses problemas e procura formar uma compreensão coerente da natureza do direito, a fim de resolvê-los. Alguns problemas são de um tipo que pode ocorrer a qualquer pessoa que pense, enquanto outros decorrem da compreensão técnica e da experiência dos advogados." (In Nicholas Bunnin e outros (orgs.) Compêndio de Filosofia. São Paulo: Loyola, 2002, p. 389).

História da Filosofia do Direito

História da Filosofia do Direito

A História da Filosofia do Direito pode ser buscada e pesquisada precisamente na interesecção entre a investigação filosófica em temas que tocam o normativo e/ou jurídico. Quando estes são os objetos da investigação de tipo filosófico, estamos a falar de Filosofia do Direito. Saliente-se, portanto, que a Jusfilosofia, a rigor, é parte da Filosofia e não parte da assim chamada Ciência Jurídica.

 Filósofos clássicos do Direito

Além dos filósofos não juristas que se dedicaram à disciplina, como Confúcio, Platão, Aristóteles, Cícero, Santo Agostinho de Hipona, Santo Tomás de Aquino, Santo Isidoro de Sevilha, Guilherme de Ockham, Charles de Montesquieu, Kant, Schopenhauer, Hegel, Karl Marx, Habermas, John Rawls e Alasdair MacIntyre, os jusfilósofos mais influentes são: Thibaut, Savigny, Jhering, Pufendorf, Sassoferrato, Beccaria, Ulpiano, Cassiodoro, Hugo Grócio, Hans Kelsen, Gustav Radbruch, Evgeny Pachukanis, Carl Schmitt, Alf Ross, Herbert Hart, Friedrich Müller, Ronald Dworkin, Otto von Gierke, Norberto Bobbio, John Finnis, Carlos Cossio, Robert Alexy, Karl Larenz, Miguel Reale, entre outros.

 Filósofos luso-brasileiros do Direito

No Brasil, destacam-se por suas pesquisas os jusfilósofos: Paulo Bonavides (Universidade Federal do Ceará), Miguel Reale (USP), Goffredo da Silva Telles Jr. (USP), Tércio Sampaio Ferraz Jr. (USP), Alaor Caffé Alves (USP), Nelson Saldanha (UFPE), Gérson de Britto Mello Boson (Puc Minas/UFMG), Edgar Godoy da Mata Machado (UFMG), Joaquim Carlos Salgado (UFMG), Celso Lafer (USP), Marcelo Neves (UnB), Arno Dal Ri Júnior (UFSC), Carlos Eduardo de Abreu Boucault (UNESP), Roberto Lyra Filho (UnB), Menelick de Carvalho Netto (UFMG e UnB), Luís Fernando Barzotto (UFRGS) e Cláudio Fortunato Michelon Jr. (UFRGS), bem como o falecido professor baiano, expoente do Egologismo no Brasil, Antônio Luís Machado Neto (UFBa).

Já em Portugal, os filósofos do direito mais influentes do século XX são Luís Cabral de Moncada, João Baptista Machado e António Castanheira Neves.

Internacionalmente, a Associação Internacional de Filosofia Jurídica e Social, conhecida pela sigla IVR (Internationale Vereinigung für Rechts- und Sozialphilosophie), congrega os filósofos do Direito. A seção brasileira é a Associação Brasileira de Filosofia do Direito e Sociologia do Direito (ABRAFI). A Associação Portuguesa de Teoria do Direito, Filosofia do Direito e Filosofia Social (ATFD) é a sua secção portuguesa.

Campos de atuação

 Essência do Direito

Como todo ramo da filosofia, a Jusfilosofia trata do problema da essência do Direito (o que é direito?), da existência (o direito existe?) da justificação (para que o direito serve?) e também do problema da justiça (que é justiça?) além de procurar estabelecer paramêtros para determinar quando determinado ordenamento jurídico é justo).

Herbert Hart, em seu livro O Conceito de Direito, enfrenta o problema da essência recorrendo à Filosofia da Linguagem. Também Tércio Sampaio Ferraz Jr. recorre à Linguística, para desenvolver um conceito "não-essencialista" do direito. Para estes autores não faz sentido perguntar pela essência do direito, pela coisa na qual se possa colar uma etiqueta escrita "Direito". A palavra é explicada pelo uso que se faz dela (pragmática), e a palavra "Direito" é utilizada de diversas formas diferentes. Esta mesma abordagem é realizada por outros juristas brasileiros em tempos recentes, como Luiz Fernando Coelho.

Ademais, é de se considerar a abundância de perspectivas essencialistas em que o problema do Direito já foi e continua sendo encarado, a exemplo do filósofo alemão Arthur Schopenhauer, para quem o cerne da experiência jurídica era senão EVITAR O SOFRIMENTO, levando esta observação às últimas consequências, a ponto de defender - com certas ressalvas - os Direitos Animais, já aí prefigurando a análise de uma causa hodiernamente tão em voga.

 Ciência Jurídica

Outra questão fundamental da Filosofia do Direito e que tem dividido juristas e filósofos há séculos é a da suposta concepção de uma ciência jurídica autônoma. Tida como indiscutível por Hans Kelsen, pai do normativismo moderno, a ciência jurídica seria a ciência das relações interhumanas "enquanto relações jurídicas, isto é, como relações que são constituídas através de normas jurídicas." (Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins fontes, 1999, p. 79). Esta é a visão predominante entre os juristas ainda hoje.

Não foram poucos os que criticaram Kelsen e sua teoria pura. Segundo alguns de seus críticos nem todas as definições com que o direito trabalha se ligam às normas jurídicas em sentido estrito, e esta era a crítica que lhe dirigiu um de seus alunos, o dinamarquês Alf Ross.

Mas Kelsen recebeu críticas tanto pela direita quanto pela esquerda. Carl Schmitt acusou-o de negligenciar questões centrais da relação entre política e direito. Segundo Schmitt: "... a unidade e a pureza são fáceis de conseguir quando se ignora a dificuldade em si, com grande ênfase, e se também por motivos formais, tudo o que se contrapõe à sistemática e é segregado como impuro." (Teologia Política IN Crise da Democracia Parlamentar. São Paulo: Scritta, 1999, p. 98) No caso do problema da soberania, por exemplo, "Kelsen resolve o problema ... simplesmente negando-o." (op. cit. ,p 99)

Segundo a crítica que lhe direciona Michel Villey: "Para Kelsen, o jurista deve lidar com as normas existentes "efetivas", quaisquer que sejam; podem ser indiferentemente as normas do direito hitleriano ou do regime stalinista ou da República de Weimar. O jurista é neutro; pouco importa que esses textos visem a dominação da raça germãnica sobre o mundo, a eliminação dos burgueses, a expansão das liberdade. A justiça não os julga. Ele os registra. (...) A concepção de Kelsen mutila o direito pela ablação da causa final." (Filosofia do Direito. Definições e fins do direito, os meios do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 86-86).

Pela esquerda, juristas como Evgeni Pachukanis e Stucka, de modos distintos criticavam Kelsen pelo seu caráter ideológico travestido de ciência neutra, falha a que também não escaparam.

Escolas Jusfilosóficas

ESCOLAS JUSFILOSÓFICAS EXPLÍCITAS:

Filosofia marxista

Na entrada do século XXI, com muitas décadas de atraso, espera-se que uma compreensão marxista metodologicamente conseqüente terá espaço da Filosofia do direito ensinada no Brasil. Até então, apenas um esquerdismo ingênuo tinha sido professado sem maiores efeitos críticos. Duas obras, frutos de teses de doutoramento, são inauguradoras dessa nova tradição marxista no direito: Marxismo e Direito - Um Estudo sobre Pachukanis de Márcio Bilharinho Naves (Boitempo: 2000) e Crítica da Legalidade e do Direito Brasileiro, de Alysson Leandro Mascaro (Quartier Latin: 2003). Em ambas, nota-se uma abordagem crítica dos fenômenos jurídicos, fundamentada no materialismo histórico professado por Marx, a exemplo da obra de Evgeny Pachukanis, "Teoria Geral do Direito e Marxismo".

Neopositivismo

Movimento recente, denominado como neopositivismo tem sido constante nas discussões da Filosofia do Direito nas últimas décadas. Partindo da vertentes da filosofia analítica anglo-saxônica, cujos expoentes são J. L. Austin, G. Ryle, R. M. Hare, J. D. Urmson, desenvolveu suas investigações e conseqüências para o Direito o jurista inglês H. L. A. Hart. Para Hart, que acredita ter superado as dificuldades de um pressuposto normativo de tipo kelseniano, "as teorias reducionistas do direito originam-se do ponto de vista externo de alguém que observa o funcionamento de um sistema legal, mais do que do ponto de de vista de um participante desse sistema." (Simmonds, op. cit., p. 392) Portanto, as estruturas de dever-ser não devem ser abstrações mas regras para ação de cada participante que, como tal, as enuncia. A hermenêutica jurídica característica desta nova fase do positivismo jurídico, como descreve Karl Larenz, teve três fases:a jurisprudência dos conceitos, a jurisprudência dos interesses e a jurisprudência dos valores.

Neojusnaturalismo

Em resposta ao neopositivismo, foi desenvolvida nos Estados Unidos, com Joseph Boyle e Germain Grisez, e na Inglaterra, através de Robert P. George e John Finnis, a Nova Escola de Direito Natural. Para eles a moralidade deve ter fontes racionais não intuidas da descrição fática da sociedade (assumem que é ilícito intuir o ser do dever ser) e não derivadas da metafísica a respeito de uma suposta natureza humana. Delimitado o que é a moralidade, o direito deriva da mesma através das exigências da razoabilidade prática ou da liberdade do legislador. Assim, um dos valores morais é obedecer a própria lei, pois caso contrário a sociedade entraria na arbitrariedade e injustiça. E, por esse mesmo motivo, os comentaristas os chamam de jusnaturalistas inclusivistas, pois agreagam à lei natural descoberta pela razão, grande importância à lei de produção legislativa e estatal.

Teoria da argumentação

Robert Alexy desenvolve, na obra Teoria da Argumentação Jurídica, uma teoria do discurso jurídico como caso especial do discurso prático geral. Para Alexy, o silogismo judicial não esgota o raciocínio jurídico e são inevitáveis juízos de valor da parte do julgador. É preciso, contudo, prover formas de justificação racional desses juízos de valor, o que será alcançado com uma reconstrução racional das regras pragmáticas e das formas de argumento empregados na discussão jurídica. Seguindo Wroblewski, concebe a justificação jurídica dividida em justificação interna (da subsunção dos fatos do caso aos elementos da norma jurídica) e justificação externa (da verdade dos fatos do caso ou da validade dos elementos da norma). Seguindo Perelman, considera os cânones de interpretação como formas de argumento (schemes d'argumentation) a partir das quais interpretações podem ser propostas como jurídicamente aceitáveis, dando prioridade para os cânones semântico e genético, porque mais afeitos à vinculação ao Direito vigente. Seguindo Häberle, vê na dogmática jurídica e nos precedentes judiciais uma forma de ingressar na "comunidade dos intérpretes-aplicadores do Direito", o que contribui para a racionalidade da decisão final. Seguindo Mccormick, admite argumentos jurídicos especiais, como a analogia, o argumentum ad absurdum e o argumentum a contrario.

Na obra Teoria dos Direitos Fundamentais, defende uma concepção do Direito como conjunto de regras, princípios e procedimentos. Dedica-se à exposição detalhada das diferenças entre regras e princípios e do procedimento de ponderação de princípios. Na obra Conceito e Validade do Direito, aprofunda sua concepção de Direito, mostrando-a como uma apropriação discursiva do conceito kantiano de razão prática.

ESCOLAS JUSFILOSÓFICAS implíccitas :

Representadas por aqueles filósofos que, conquanto não tenham se dedicado exclusivamente temas jurídicos, levaram a efeito observações dignas de atenção com relação às questões capitais que perfazem a dimensão do Direito, mormente legitimando a legalidade com um discurso de ordem ética, tais como: Arthur Schopenhauer, Tom Regan, Peter Singer, Platão 

Fonte: http://pt.wikipedia.org/wiki/Filosofia_do_direito, etc.