Contestação em indenização por acidente de trabalho.
Culpa exclusiva da vítima
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Contestação do empregador em ação de indenização por acidente de trabalho, alegando culpa exclusiva da vítima no evento fatídico, dentre outros pontos.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA CÍVEL DA COMARCA DE CURITIBA-PR.
....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob n.º ...., com sede à Rua ......, Município de Guarapuava-Pr, com filial em Curitiba-Pr, à Rua ......, através de seu procurador judicial infra-assinado (instrumento de mandato em anexo), advogados regularmente inscritos na OAB/PR, com escritório profissional na sede da Requerida, no endereço acima indicado, onde recebe intimações e notificações, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, apresentar sua CONTESTAÇÃO à AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS DECORRENTES DE ACIDENTE DO TRABALHO, autuada sob o nº ...../99, em trâmite por esse r. Juízo, em que são Autoras ....... e ......., ambas já qualificadas nos autos, consubstanciando-se nos seguintes fatos e fundamentos:
I - SÍNTESE DA INICIAL
As Autoras buscam a tutela jurisdicional, pleiteando indenização decorrente de acidente do trabalho ocorrido com o pai e companheiro das mesmas, cumulada com perdas e danos - tomando por base o rendimento mensal da vítima - e, ainda, indenização por danos morais.
Alegam, em síntese, que a vítima, Sr. Nelson Soares da Silva, exercia a função de auxiliar de serviços gerais para a Requerida, com salário médio mensal de R$885,00, tendo falecido em decorrência de acidente do trabalho, em função de traumatismo craniano encefálico, ocorrido no dia 07 de maio de 1999, por volta das 4h00min.
A vítima teria sido puxada pelas roupas para junto do eixo das polias do moinho de trigo, no quinto andar de instalação dos equipamentos, no momento em que fazia limpeza no local, tendo aproximado-se das partes móveis das máquinas usando uma blusa amarrada na cintura, razão pela qual aponta a culpa da Requerida em face da omissão e negligência, em decorrência de falta de proteção dos equipamentos, com a autorização de limpeza sem que o moinho fosse desligado, colocando em risco as pessoas que ali trabalhavam, observando, também, que o caso é de culpa "in vigilando", pelo fato de a empresa deixar de fiscalizar e exigir o uso correto do vestuário.
Que em decorrência do acidente, as Requerentes tiveram reduzida a expectativa de melhora do poder aquisitivo, além de estarem privadas dos recursos do labor da vítima, que deverão ser supridos pela Requerida, desde a data do acidente até a data em que completaria 65 anos de idade, somados ao dano moral sofrido em decorrência da ausência do cabeça do casal, responsável pela manutenção material e moral da família.
Porém, como se verificará no transcorrer da presente lide, a pretensão deduzida na peça vestibular se apresentará insubsistente, gerando a improcedência da ação.
II - DO FATO DO ACIDENTE – DA CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA – INEXISTÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR – ONUS PROBANDI.
As Autoras utilizaram peças do inquérito policial para embasar a pretensão deduzida na inicial, desvirtuando a realidade de fatos, procurando dar a interpretação da forma que melhor lhes convêm, objetivando o êxito desta lide.
Pretendem demonstrar que o local de trabalho é extremamente perigoso, fato que não condiz com a realidade. A prova de que o local não é perigoso se revela pela inexistência de acidente no local, nos DEZ (10) ANOS de funcionamento do moinho, conforme comprova a declaração do Sr. Alberto Skieviczenn no inquérito policial (fls. 23 dos autos). Evidentemente que a Requerida não tem a pretensão de afirmar inexistência de risco, inerente a toda atividade laboratícia.
Ao ingressar na empresa o Sr. Nelson Soares da Silva passou pelo processo de "integração" (que acontece com todo novo empregado contratado), ocasião em que participou de aulas para tomar conhecimento de todas as normas e procedimentos a serem seguidos no moinho, principalmente no tocante à segurança no trabalho; aprendeu sobre os riscos dos equipamentos e máquinas, modos de execução de tarefas e necessidade de utilização dos equipamentos de proteção individual constantemente (docs. 12/13).
Além da "integração", quinzenalmente eram realizadas reuniões de trabalho, objetivando principalmente a segurança no trabalho, onde os próprios empregados eram ouvidos e indagados para dar sugestões, orientações e opiniões sobre como melhorar a qualidade de vida e a segurança no ambiente de trabalho.
O Sr. Nelson assimilou prontamente as orientações com relação ao quesito segurança, tanto que em muitas ocasiões transmitiu seus conhecimentos e orientações aos seus colegas de trabalho, fazendo alerta sobre riscos de acidentes e sobre utilização de EPI´s (Equipamentos de Proteção Individual). Trabalhava, ele, no andar térreo do moinho, tendo como função principal o ensaque de farinha. No entanto, no dia 7/5/99, por volta das 4:00 horas da manhã, dirigiu-se, juntamente com o Sr. João Maria dos Santos, ao quinto andar do moinho, para auxiliar na varredura do piso do local.
Para maior segurança dos trabalhadores, foi adquirido um compressor de ar para fazer a limpeza próxima às partes móveis dos equipamentos, utilizando-se vassouras apenas para as áreas livres de equipamentos. As tarefas de limpeza eram executadas por dois funcionários a cada dia, com revezamento entre os funcionários, conforme escala, sendo que todos tinham conhecimento e experiência neste trabalho.
No dia do acidente, conforme depoimentos de testemunhas, o Sr. Nelson, ao chegar ao quinto andar, em atitude particular e de extrema imprudência, tirou a japona que estava usando e amarrou-a na cintura, contrariando as orientações da empregadora de não utilizar objetos pendurados ao corpo. Ainda em atitude imprudente, aproximou-se de modo indevido às partes móveis das máquinas, permitindo ter a ponta da japona enroscada no eixo, puxando-o de encontro ao mesmo eixo, ficando atado, dando algumas voltas em 360 graus batendo a cabeça contra o piso, até ter a roupa completamente rasgada, ficando caído no mesmo local, sob o maquinário.
Conforme informação dos próprios funcionários do moinho, colhida na ata de reunião realizada após o acidente (cópia anexa), o uso de mangueira de ar comprimido na limpeza foi uma recomendação "para evitar que os funcionários tenham que colocar a vassoura ou o corpo próximo das correias, polias e do eixo, pois passando o ar os resíduos da farinha são retirados da área de risco e depois são varridos" (O compressor começou a ser utilizado cerca de seis meses antes do evento fatídico, pois, até então, eram utilizadas vassouras sob as máquinas, apresentando maior risco de acidente).
Na mesmo reunião, ficou esclarecido pelos funcionários, que o Sr. Nilson "sempre deixava a japona no térreo", seguindo as orientações de segurança no trabalho.
Embora tivesse pleno conhecimento da forma de executar o trabalho e dos riscos existentes, a própria vítima, tomou atitudes isoladas e de extrema imprudência, que culminaram com o evento danoso, consubstanciando nos seguintes atos: a) retirou a japona e amarrou-a na cintura, permitindo que partes ficassem penduradas ao corpo; b) aproximou-se demasiadamente e indevidamente da parte móvel da máquina.
O acidente fatal jamais teria ocorrido se estivessem ausentes um dos dois fatores de risco infringidos pela vítima. Ademais, o acidente não ocorreu exclusivamente pela vítima estar próxima do equipamento, mas sim, pela atitude imprópria de amarrar a japona à cintura.
Se não fosse colhido pela japona, o muito que poderia lhe ocorrer seria uma luxação por encostar no eixo ou nas polias, com pequena gravidade.
Contrariamente ao que querem incutir as Autoras, o acidente ocorreu por culpa exclusiva da vítima, posto que todos os procedimentos de segurança foram rigorosamente observados pela Requerida. Ademais, o serviço é potencialmente isento de perigo se realizado com observância das regras de segurança adotadas pela Empresa, sendo que, somente a conduta imprudente da vítima explica a ocorrência do acidente.
Ademais, cumpre observar que os funcionários realizavam o serviço de limpeza do piso e não dos maquinários.
No presente caso, é de se ressaltar que, para a limpeza do piso, o trabalhador não tem contato com qualquer parte da máquina, bastando que, sem chegar muito próximo, direcione o jato de ar comprimido ao piso, para que os resíduos se desloquem para outro local livre. A vítima, por sua vez, inobstante ter pleno conhecimento do funcionamento da máquina e métodos de trabalho, por ocasião do acidente deixou de observar as regras mínimas de segurança. Portanto, o acidente não ocorreu por estar a máquina em mau estado de conservação ou por falhas de proteção como querem incutir as Autoras, mais sim, por imprudência e negligência exclusivas da própria vítima.
A pretensão indenizatória em caso de acidente de trabalho lastreia-se no artigo 7º, inciso XXVIII, da Constituição Federal e é devida quando o empregador incorrer em DOLO ou CULPA. Vale dizer que é necessária prova inequívoca do dolo ou da culpa do empregador. Na hipótese em apreço, como ficou demonstrado, o acidente ocorreu por culpa exclusiva da vítima, circunstância impediente da indenizatória pleiteada.
Sobre a matéria merece ser lembrada a precisa lição proferida por Carlos Roberto Gonçalves:
"Quando o evento danoso acontece por culpa exclusiva da vítima desaparece a responsabilidade do agente. Nesse caso, deixa de existir a relação de causa e efeito entre o seu ato e o prejuízo experimentado pela vítima. Pode-se afirmar que, no caso de culpa exclusiva da vítima o causador do dano é mero instrumento do acidente. Não há liame de causalidade entre o seu ato e o prejuízo da vítima." (Responsabilidade Civil, Editora Saraiva, 1995, pág. 505). ( grifamos).
No mesmo sentido é o entendimento do ilustre Rui Stoco, na obra "Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial":
"Embora a lei civil não faça qualquer menção `a culpa da vítima como causa excludente da responsabilidade civil, a doutrina e o trabalho pretoriano construiu a hipótese, pois como se dizia no direito romano "Quo quis ex culpa damnum sentit, non intelligitur damnum sentire". (Ed. RT, pág. 74 – 1997).
No mesmo sentido é o entendimento manifestado pelo E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ ao analisar questão semelhante:
"ACIDENTE DE TRABALHO - Responsabilidade civil - Indenização - Art. 159 do Código Civil e art. 7º inciso XXVIII da CF - Culpa do empregador - Não caracterização - Imprudência da vítima - Recurso desprovido. Agindo o empregado de forma imprudente no uso de máquina moedora de carne, sem tomar as devidas cautelas, qual seja, o uso adequado do protetor (soquete) colocado a sua disposição para sua atividade laboral de forma segura, não há como infrigir a culpa do evento ao empregador." ( Processo nº 0085816-2 Ac 6613 - Relator Juiz Fernando Vidal de Oliveira - TJ PR - DJ - PR 10.05.96 - In Binijuris P 850.).
No mesmo sentido:
"ACIDENTE DO TRABALHO - Incabimento de INDENIZAÇÃO - IMPERÍCIA da vítima caracterizada. Acidente do trabalho. Imperícia da vítima. Não prospera pretensão indenizatória contra a empresa empregadora quando o operário, treinado para a prática de tarefa perigosa, comanda a operação e omite cuidados essenciais que inclusive recomendava aos demais operadores. Apelo improvido." (TA/RS - Ap. Cível n. 194195400 - 7a. Câm. Cív. - Rel: Leonello Pedro Paludo - j. em 17.05.95 - DJRS 06.10.95, pág. 18. In BONIJURIS 26702).
Ainda há que se questionar que a prova da culpa da Requerida incumbe às Autoras, nos termos do artigo 333, Inciso I, do Código de Processo Civil, tarefa a seu exclusivo cargo.
"RESPONSABILIDADE CIVIL- ACIDENTE DE TRABALHO - PROVA DA CULPA DO EMPREGADOR – NECESSIDADE. Responsabi-lidade civil - Acidente de trabalho - Ato ilícito - Indenização de direito comum - Culpa do empregador não demonstrada - Recurso provido. A obrigação de indenizar do empregador, por acidente de trabalho, somente se corporifica quando caracterizados o dano, sofrido pelo empregado, o dolo ou a culpa do empregador e o nexo etiológico entre ambos. Não logrando o obreiro demostrar que o evento resultou de ação culposa atribuível ao empregador, improcede a ação indenizatória, permanecendo o fato dentro da esfera do risco próprio da atividade empresarial, coberto pelo seguro social."(Ac un da 4.ª C Civ do TA PR - PR 38.377-7 - Rel. Juiz Mendes Silva, Convocado - j 21.08.91 - DJ PR 06.09.91, p 35 - emenda oficial). (Repertório IOB de Jurisprudência - Caderno 03/91 - Ementa 6191).
Não caracterizado e provado o dolo ou, quando menos, a culpa, a indenização acidentária coberta pelo seguro social exclui a do direito comum. (LTr 50-2/185).
Resumindo, para que o empregador seja responsabilizado pela reparação civil do dano sofrido por seu empregado, mister se faz seja provado adequadamente, que a lesão sofrida adveio diretamente de falta praticada pelo empregador. Nesse particular, como não poderia deixar de ser, o ônus da prova de todos os requisitos da responsabilidade civil, ou seja, do dano, da culpa e do nexo causal, são atribuídos por inteiro às Autoras, pois representam os fatos constitutivos de seu pretenso direito.
III - DA SEGURANÇA NO TRABALHO – DO RISCO PRÓPRIO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL
A Requerida não pode concordar com algumas inverdades lançadas na inicial, quando as Autoras pretender induzir o juízo a falso entendimento de "falta de segurança mínima no local de trabalho"; "que não é fornecido nenhum material de segurança"; "que falta muita proteção nas partes móveis das máquinas"; "que não foram tomadas medidas para sanar problemas de segurança".
A absoluta segurança no ambiente de trabalho é demonstrada pelos seguintes fatores:
a) ausência de acidentes nos últimos 10 anos. Há que considerar seguro o local que permanece anos sem ocorrência de acidentes;b) grande quantidade de equipamento de segurança foi encaminhado aos empregados do moinho. Esta prova foi apresentada pelas próprias Autoras, através dos documentos de fls. 38/46 dos autos, sendo 21 pares de botinas, 35 camisas, 30 calças, além de óculos, protetores auriculares, máscaras, luvas e jalecos, além do compressor de ar que a vítima estava usando no ato do acidente;
c) o local onde está instalado o equipamento não é área de trabalho. O equipamento já está isolado no quinto andar do moinho. Embora o acidente cause grande comoção, influenciando a induzir em opinião de que há elevado perigo, o risco é diminuto, bastando a prática de simples cautelas;
d) várias medidas foram adotadas com relação à segurança, sendo a principal delas, o treinamento dos empregados e a substituição de vassouras pelo compressor de ar para a limpeza do local.
Ainda fundamentam as Autoras, que o moinho deveria ser desligado para a realização da limpeza. Tal afirmação é desprovida de qualquer fundamento lógico ou racional, haja vista, que todos os moinhos que se conhece nunca param para a limpeza, não podendo se olvidar que a limpeza era do piso e não das máquinas.
Existem certos riscos que são inerentes à determinadas atividades. Exemplificando, um operador de caldeira trabalha com o risco da alta temperatura, o operário da construção civil convive com o risco da altura, na área da eletricidade existe o risco da eletroplessão, além de inúmeras outras atividades, como a tornearia, onde os trabalhadores estão em contato direto com o equipamento, em eminente risco de acidente a qualquer descuido.
Não é o caso do ambiente de trabalho da empresa Requerida, que trabalha nos moldes exigidos pelas normas regulamentadoras de segurança no trabalho, não sendo o caso de parar o moinho para a limpeza do seu piso. Neste ponto vale ressaltar o depoimento do Sr. Rodolfo Berti no inquérito policial (fls. 26) que salienta:
"... que trabalha com moinhos a sete anos; que esta é a primeira morte que tem conhecimento que ocorreu em um moinho;..."
Outras considerações levadas ao inquérito policial devem ser ressaltadas para a elucidação da presente demanda.
O Sr. Rodolfo Berti ainda esclarece:
" ... que o não desligamento do moinho não acarreta riscos se o empregado não se aproximar das máquinas; ... que eles têm o material necessário para sua segurança, sendo calça e camisa especial, sapato anti-derrapante, máscara, óculos e protetor auricular; ..." (fls.26).
O Sr. Celso Coimbra informa:
"... que os funcionários que trabalham no moinho utilizam como material de segurança calça, camisa, botina, mascara e boné; que o material de segurança é determinado para cada tarefa realizada; ... nunca ficou sabendo se ocorreu algum acidente no moinho; ..." (fls. 27).
Declaração do Sr. Alberto Skieviczenn:
"... que nunca aconteceu nenhum acidente neste moinho; que o declarante trabalha a quatro anos neste local;" (fls. 23 -Grifamos).
Declaração do Sr. Carlos Alberto do Carmo:
"... que a empresa se preocupou com o risco, e, periodicamente tenta passar a situação para os funcionários; que a empresa tem manual de procedimento de segurança de cada unidade, com o objetivo de informar os riscos das tarefas; ..." (fls. 22).
Oportuno salientar neste momento, MM. Julgador, que o equipamento estava em perfeito estado de uso e conservação e não oferecia, por si só, qualquer risco à segurança dos empregados da Requerida. Ainda se encontrava no estado original de fabricação e montagem, não faltando qualquer peça ou proteção, como querem fazer crer as Autoras. É certo ainda, que além de orientar seus empregados na utilização dos equipamentos a Requerida fiscalizava o correto cumprimento do manual de procedimento e o uso de EPI´s e, tanto é verdade, que o fato que deu origem à presente lide, trata-se de um caso único no estabelecimento.
Vê-se, por outro lado, que a Vítima, contrariando a própria realidade de suas funções e normas elementares de segurança, sem que houvesse necessidade para tal, agiu de modo impróprio e impensado motivando a causa exclusiva do evento danoso.
Constata-se que o acidentado, insensatamente, foi culpado de forma isolada para as causas do sinistro. Vê-se claramente, que a atitude da vítima, no desenrolar dos fatos, foi pessoal, imprópria e desacompanhada de qualquer prudência. Tudo demonstra que o nexo causal entre os danos sofridos e a culpa da vítima, impede a configuração dos elementos indispensáveis à imputação da responsabilidade civil à Requerida.
A se considerar de outra forma, responsabilidade também não há para a Requerida. Não olvida a Requerida que em toda a atividade industrial há risco de acidentes, inclusive de gravidade acentuada, não sendo diferente com o moinho de trigo onde ocorreu o fatídico evento. Porém, a eventualidade do acidente importa afirmar que o fato ocorrido é decorrente do risco da atividade empresarial, cuja responsabilidade pelo acidente não pode ser imputada ao empregador, mesmo porque, em nada contribuiu para o evento.
Neste sentido é a fundamentação apresentada pela 8ª Câmara do 2º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, na Apelação nº 523143-00/0:
"A prova pericial mostrou que o ambiente de trabalho, ou aquele que o autor exercia suas atividades durante parte da jornada era nocivo. Os níveis de ruído eram elevados. Mas não se equipara à culpa do comportamento do empregador que não tem como evitar risco próprio da atividade a que se dedica.
... A empregadora não assumiu o risco de causar dano ao autor, ... Apenas exerceu atividade lícita, por que arriscada, mas com risco conhecido e determinante de modos especiais de reparação para trabalhador, como a aposentadoria especial.
Se fosse outra forma, todas as doenças profissionais e todos os acidentes de trabalho teriam de dar ensejo à responsabilidade civil do empregador, pelo simples fato de sempre haver risco." (Citação do Dr. José Luiz Dias Campos, no trabalho entitulado "Riscos Constantes – Empresa pode amenizar agentes nocivos mas não ser culpada pela sua não eliminação". In Revista Proteção, junho/99, pág. 68).
Inaceitável, que por um único fato ocorrido ao longo de muitos anos, pretendam as Autoras impingir a pecha da irresponsabilidade à Requerida, principalmente pelo fato de sempre deixar seus empregados cientes de todos os perigos da atividade laboral, inclusive com o fornecimento de todo o apoio e material de segurança necessário na execução dos serviços.
IV- DA CULPA IN VIGILANDO - INEXISTÊNCIA
Não se configura no presente caso, a "culpa in vigilando" da empregadora, muito embora as Autores pretendam a sua caracterização sob o fundamento de a "empresa ter deixado de fiscalizar e exigir o uso correto do vestuário, pelo fato da vítima estar usando uma blusa amarrada na cintura".
Restará comprovado nos autos, que a Requerida sempre procurou vigiar e fiscalizar o cumprimento das normas de segurança do trabalho, estando sempre atenta e diligente no sentido de coibir atos que resultassem em risco aos trabalhadores, inclusive fazendo reuniões quinzenais, para troca de opiniões, transmissão de conhecimentos e de experiência, de molde a culminar com o bem comum de todos, representado pela segurança no local de trabalho. A Requerida, inclusive, teve o capricho de elaborar o "Manual de Procedimentos do Moinho", onde estão discriminados todos os procedimentos a serem realizados no ambiente de trabalho (vide docs. 15/31).
Conforme nos ensina o Dr. José Luiz Dias Campos, ocorre a culpa in vigilando "quando ocasionada pela falta de diligência, atenção, vigilância, fiscalização ou quaisquer outros atos de segurança do agente, no cumprimento do dever, para evitar prejuízo a alguém". (Responsabilidade Penal, Civil e Acidentária do Trabalho, pág. 11, 4ª ed., LTr).
Porém, não podemos analisar a situação do "vigiar" em apartado do ponto central consubstanciado pela existência ou inexistência de "culpa", esta que somente se configuraria pelo ato ilícito de deixar os empregados desamparados, desorientados, expostos à própria sorte em local de risco, o que, certamente, não se configura no presente caso.
O ilustre Humberto Theodoro Júnior, nos traz o seguinte conceito de culpa:
"Culpa, no sentido jurídico, é a omissão da cautela, que as circunstâncias exigiam do agente, para que sua conduta, num momento dado, não viesse a criar uma situação de risco e, finalmente, não gerasse dano previsível a outrem." (Responsabilidade Civil, 4ª ed., pág. 125, ed. Aide, 1997).
Rui Stocco, nos ensina:
"A culpa é a inexecução de um dever que o agente poderia conhecer e observar. Se o conhecia efetivamente e o violou deliberadamente, há delito civil, ou em matéria de contrato, dolo contratual. Se a violação do dever foi involuntária, podendo conhecê-la e evitá-la há culpa simples." (Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial, 3ª ed., pág.55, RT, 1997).
Nesta mesma obra, o ilustre Rui Stoco cita a definição do Profº José Aguiar Dias:
"A culpa é a falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das conseqüências eventuais da sua atitude." (ob. cit., pág. 55).
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Vê-se, claramente, que a Requerida não preenche os requisitos para ser responsabilizada por culpa no evento danoso.
A "culpa in vigilando" não se caracteriza por um ato único do empregado, mas, sim, a um conjunto de atos e fatores que determina que o empregador não vigia seus empregados, associado aos descaso de quem não quer fiscalizar. No presente caso, o ato foi único, isolado, distante aos olhos do empregador e, pela sua rapidez, não houve tempo sequer de advertência por qualquer outro colega de trabalho.
Assim, não há como imputar responsabilidade por ato ilícito culposo, quer seja por ação ou omissão. A responsabilidade, no caso, é da própria vítima, pessoa que tinha pleno discernimento, que escolheu uma prática inadequada em determinado momento:
"O ser humano, porque dotado de liberdade de escolha e de discernimento, deve responder por seus atos. A liberdade e a racionalidade, que compõem a sua essência, trazem-lhe, em contraponto, a responsabilidade por suas ações ou omissões, no âmbito do direito, ou seja, a responsabilidade é corolário da liberdade e da racionalidade." (Carlos Alberto Bittar, citado por Rui Stoco - ob. cit. Pág. 52).
Deste entendimento, importa afirmar que é impossível vigiar todos os atos do ser humano, eis que este pode tomar decisões imprecisas a qualquer momento, valendo-se exclusivamente de seu poder racional. É diferente, por exemplo, do dever de vigilância da manutenção de uma máquina, dos freios de um veículo, ou da cerca que divide duas fazendas, impedindo que o gado invada e destrua a plantação do vizinho.
Destacada a inexistência de "culpa in vigilando", por derradeiro, cabe transcrever a seguinte decisão:
"... mister se faz que o evento danoso não tenha ocorrido por simples risco da atividade econômica desenvolvida pelo empregador. Impõe-se a presença de uma conduta patronal de desrespeito evidente às regras de segurança do trabalho, de sorte a evidenciar senão a vontade de lesar, pelo menos a indiferença intolerável diante do risco sério corrido pelo obreiro." (Humberto Theodoro Júnior, ob. cit., pág. 26). (Grifamos).
Certo que em todas as atividades industriais existem riscos de acidentes, não sendo diferente com o moinho de trigo da Requerida. Este risco existente e conhecido deve ser traduzido como "risco da atividade econômica" acima citado, da qual redundou o infortúnio que vitimou o companheiro e pai das Autoras, não se vislumbrando a hipótese indenizatória pelo fato ocorrido.
V - PRINCÍPIO DA EVENTUALIDADE
Diante do exposto nos itens II, III e IV, espera a Requerida que seja por Vossa Excelência, determinada a improcedência da ação, face à culpa exclusiva da vítima. Porém, sendo outro o Vosso entendimento, "ad cautelam", tece a Requerida outras considerações que devem ser observadas para a decisão da presente lide.
VI - CONCORRÊNCIA DE CULPA
No itens anteriores, a Requerida demonstrou que o acidente ocorreu por culpa exclusiva da vítima. Essa conclusão inelutável decorre do fato de que, inobstante ter pleno conhecimento técnico para a utilização do equipamento e para a realização da tarefa de limpeza, agiu com grave imprudência.
Como corolário lógico, resulta o descabimento da indenizatória, por ausente o pressuposto dolo ou culpa do empregador. Nesse contexto, ad argumentandum tantum, ainda que a culpa pelo evento não seja exclusiva da vítima, a sua atuação imprudente foi conditio sine qua non para que o acidente ocorresse. Daí porque, em caso de procedência da ação, o que se admite apenas para efeito de argumentação, deverão as Autoras suportar os efeitos da concorrência de culpa da vítima, com a conseqüente redução do quantum a, no mínimo, 50% ( cinqüenta por cento).
Da lição cada vez mais prestigiada de MARIA HELENA DINIZ, vale destacar:
"Se o lesado e lesante concorreram com uma parcela de culpa, produzindo um mesmo prejuízo, porém, por atos independentes, cada um responderá pelo dano na proporção em que concorreu para o evento danoso. Não desaparece, portanto, o liame de causalidade; haverá tão somente uma atenuação da responsabilidade, hipótese em que a indenização é, em regra, devida pela metade (RT 221:220, 216:308, 222::187, 158:163, 163:669,439:112; RF 109:672, 102:575) ou diminuída proporcionalmente (RT 231:513). Haverá uma bipartição dos prejuízos, e a vítima, sob a forma negativa, deixará de receber a indenização na parte relativa a sua responsabilidade." (CURSO DE DIREITO CIVIL BRASILEIRO, 7.ª edição, Saraiva, 1987, p. 83).
Não destoa MARTINHO GARCEZ NETO :
"A aplicação do princípio da concorrência de culpas, com a conseqüente divisão da indenização, foi apenas a correspondência lógica aos apelos da eqüidade, nos casos excepcionais em que não se cogita da preponderância manifesta e provada da culpa do agente." (Ob. cit. p. 29).
A jurisprudência não discrepa:
"RESPONSABILIDADE CIVIL- ACIDENTE DE TRABALHO - CULPA CONCORRENTE DO TRABALHADOR. Indenização - Acidente de trabalho - Ação indenizatória de direito comum - Culpa concorrente do trabalhador acidentado - Responsabilidade do empregador - Inteligência do art. 7.º, item XXVIII, da Constituição Federal - Em ação de indenização de direito comum, havendo culpa concorrente do empregado, não se pode atribuir ao empregador a responsabilidade, ‘in totum’, pela indenização, pois o art. 7.º, XXVIII, da Constituição Federal, não veda a avaliação da responsabilidade do patrão em face de sua participação dolosa ou culposa no evento danoso, sua intensidade, seu grau, não vedando também a perquirição em torno da concorrência do próprio acidentado. Ademais, sendo esta indenização regida pelo direito comum, na sua fixação, não se pode afastar a indagação de culpa concorrente do próprio trabalhador acidentado." (Ac un da 4.ª C Civ do TJ MG - AC 6.854- 4/90.050-4 - Rel. Des. Caetano Carelos - j 27.05.93. Repertório IOB de Jurisprudência nº 03/94 ementa 9256)
VII - DO PEDIDO DE PAGAMENTO DE PENSÃO MENSAL – LUCROS CESSANTES – CÁLCULO – ABATIMENTO
VII.A - DO CÁLCULO – RESTAURAÇÃO DO STATUS QUO ANTE
As Autoras pleiteiam a pensão mensal equivalente a R$885,00, desde a data do evento até a data em que a vítima completaria 65 anos de idade, incluindo o 13º salário.
Justifica o pedido com base na relação de salários fornecida ao INSS, adotando indevidamente o maior salário percebido durante o contrato de trabalho, acrescido de horas extras, adicional noturno e reflexos.
No entanto, o salário do Reclamante era de R$550,00 (quinhentos e cinqüenta reais) sendo este o valor a ser tomado por base para o pensionamento mensal.
Como é cediço, toda indenizatória objetiva restaurar o status quo ante. Repugna a lei que o acidente seja erigido em fator gerador de enriquecimento indevido. O ilícito, mesmo quando tenha intensa repercussão moral ou patrimonial, deve se limitar à manutenção da situação financeira anterior, sendo imperativo, para tanto, a comprovação da dependência econômica que as Autoras tinham e face da vítima.
Neste sentido, conduz-se necessariamente à investigação da situação patrimonial das Autoras em período anterior à morte da vítima.
VII.A.1 - DA CONDIÇÃO FINANCEIRA NOS ÚLTIMOS 56 MESES
Pelos documentos juntados aos Autos (fls. 64 a 73), as Autoras fazem prova de que a vítima, no período compreendido entre outubro/94 a maio/99, trabalhou para as empresas Central Construções Civil Ltda. (outubro/94 a março/95), Falcão Construtora de Obras Ltda. (março/95 a setembro/95), HBPO Engenharia e Construções Ltda. (agosto/96 a abril/97), Ceres Coml. de Mat. Elétricos Ltda. (novembro/97 a março/98) e, por último, para a ora Requerida (fevereiro/99 a maio/99).
Conclui-se que a vítima não era estável nos empregos, passando por diversas empresas, mantendo contratos de trabalho por curto período de tempo, trabalhando apenas 30 meses, dos 56 meses comprovados nos autos, apurando-se uma média salarial mensal de R$321,48 (melhor visualizado em planilha anexa à esta peça – docs. 1/2)
Esta era a situação financeira mantida pela vítima às Autoras, alternando períodos de emprego e de desemprego. E, outra não pode ser a decisão final nos presentes autos, para reparar o dano material sofrido.
VII.A.2 - DOS RENDIMENTOS AUFERIDOS DA REQUERIDA
A vítima percebia salário mensal de R$550,00 mensais.
A se tomar por base apenas o período de trabalho para a Requerida, a indenização deve ser baseada apenas no salário fixo, não acrescido de outros adicionais, como pretendem as Autoras.
Isto porque as horas extras e noturnas trabalhadas no mês de abril (maior salário recebido), não integram o salário para qualquer efeito legal. Como a vítima trabalhava em revezamento de turnos, nos meses seguintes não teria acrescido ao seu salário os referidos adicionais.
Os adicionais somente se integram ao salário após dois anos de recebimento ininterrupto, conforme enunciado nº 76 do TST, citado pelo MM Juiz e professor Sérgio Pinto Martins:
"Prevê o Enunciado nº 76 do TST que ‘o valor das horas suplementares prestadas habitualmente, por mais de dois anos, ou durante todo o contrato, se suprimidas, integra-se no salário para todos os efeitos legais’. Era a idéia de que o salário do empregado não poderia ser reduzido, pois o empregado passa a contar com o pagamento das horas extras para honrar seus compromissos. Entendo que a orientação mais correta é a de que se as horas extras deixam de ser prestadas, resta indevido o pagamento do adicional, em função de que seu fato gerador deixou de existir." (Revista Mapa Fiscal, 12/99, pág. 6). (Grifamos).
Igualmente com o adicional noturno:
"Mais recentemente o Enunciado nº 265 do TST estabeleceu que a transferência para o período diurno implica a perda do direito ao pagamento do adicional noturno. Isso quer dizer que o adicional noturno só é devido enquanto há a prestação de trabalho no período noturno." (ob. e pág. cit.).
Pelos cartões-ponto juntados em anexo, visualiza-se que a vítima estava escalada para laborar em período noturno entre 16/4/99 até 15/5/99, no horário compreendido entre 22h30min e 6h00min., tendo o salário do mês de abril/99, acrescido do salário condição "hora noturna". Como uma hora noturna é computada a cada 52 minutos e 30 segundos (redução conforme art. 73, § 1º, da CLT), gerou direito ao recebimento de horas extras.
A vítima trabalhava em turno de revezamento mensal, importando afirmar que o recebimento dos adicionais já tinha data para término (15/5), não podendo acrescer estas verbas ao valor indenizatório, face a impossibilidade jurídica da integração salarial, que somente ocorreria após longo período de recebimento ininterrupto (enunciados do TST acima citados).
Mesmo que não seja do Vosso entendimento, que a indenização deva seguir o salário fixo, também há que se concluir pela impossibilidade de adoção do maior valor pago, por não refletir a realidade da condição financeira proporcionada pela vítima à Autoras.
Assim, suplantada a pretensão da Requerida, o que se admite apenas para efeito de argumentação, há que se aplicar a média dos salários recebidos nos três meses de trabalho:
Parcial de fevereiro................................. R$255,00
Março................................................ R$614,75
Abril................................................ R$885,69
Parcial de maio...................................... R$272,24*
TOTAL................................................ R$2.027,68
Média em 3 meses R$675,89**
(*Conforme termo de rescisão de contrato de trabalho).
(**média de três meses face ao trabalho por 90 dias).
Consequentemente, seguindo o pleito das Autoras de pagamento do pensionamento, há que se tomar por base o salário fixo mensal. Porém, se o entendimento for pela aplicação de "média salarial mensal", há que se observar o exposto no item VII.A.1, para fixar base salarial em R$321,48 ou, quando muito, fixá-la em R$675,89.
VII.B – ABATIMENTO DOS GASTOS DA VÍTIMA
Conforme já relatado, o quantum indenizatório deve ser fixado de molde a suprir a falta de disponibilidade financeira em razão do falecimento do companheiro e pai das Autoras. Esta falta de disponibilidade deve se ater aos valores que eram dispendidos na mantença dos familiares supérstites. Qualquer pensionamento a maior será considerado enriquecimento ilícito.
Não se pode olvidar, MM. Juiz, que do rendimento líquido auferido pela vítima, parte era gasta com a sua própria manutenção. Nesse sentido, a doutrina e a jurisprudência soam uníssonas no mesmo sentido, qual seja:
"A pensão visa a subsistência dos que viviam às expensas da vítima, e dever ser calculada com base na remuneração mensal auferida pelo extinto, descontadas as parcelas gastas com sua própria subsistência e status profissional. Da renda bruta são abatidas as despesas pessoais com alimentação, vestuário, saúde e outras, geralmente calculadas em um terço da remuneração." (Arnaldo Marmitt, Perdas e Danos, pág. 80, ed. Aide, 2ª ed., 1992).
Igualmente:
"A indenização sob forma de pensão, é calculada com base na renda auferida pela vítima, descontando-se sempre 1/3, porque se ela estivesse viva estaria despendendo pelo menos 1/3 de seus ganhos em sua própria manutenção. Os seus descendentes, ascedentes, esposa ou concubina (os que dela recebiam alimentos, ou de qualquer forma estavam legitimados a receber pensão) estariam recebendo somente 2/3 de renda." (Carlos Roberto Gonçalves, Responsabilidade Civil, pág. 199).
As decisões do Egrégio TA/PR, seguem no mesmo sentido:
"Responsabilidade civil – Acidente de trânsito – morte – Comprovada a dependência econômica dos autores, é devido o pagamento de pensão mensal a quem a vítima devia alimentos, correspondente a duração provável de sua vida (65 anos) e calculada sobre a média salarial comprovada, sendo razoável a sua fixação em 2/3 desse valor." (TA/PR – apelação cível 0077419800 – Curitiba – Juiz Domingos Ramina – terceira Câmara Cível - J. 22/8/95 - Ac. 6180 – Public.: 1/9/95).
"Responsabilidade Civil. Acidente de Trânsito com morte. Pensão devida àqueles que a vítima devia alimentos. Fixação através de pensão mensal estipulada em 2/3 do salário da vítima, em favor dos seus dependentes." (TA/PR – Apelação Cível 57895200 – Curitiba – Juiz Bonejos Demchuk – Sexta Câmara Cível – j. 21/2/94 – Ac. 2525 – Public.: 18/3/94).
VII.C – DO DESCONTO PREVIDENCIÁRIO
É fato público e notório o pagamento de percentual de 8,5% (no mínimo) dos rendimentos auferidos, para os fins previdenciários.
A vítima, enquanto viva, com certeza contribuía neste percentual ou em percentual maior, reduzindo, consequentemente, a quantia monetária dispendida ao sustento particular e familiar, importando afirmar que tal parcela não pode, agora, integrar o valor do pensionamento pleiteado, sob pena de causar enriquecimento indevido das Autoras.
Nesta ordem de raciocínio, a 5ª Câmara do 1º Tribunal de Alçada Cível de São Paulo, em votação unânime, decidiu:
"O recurso merece provimento em parte apenas para excluir-se da condenação a verba referente a 8,5%, correspondente à quantia que a vítima teria que pagar à previdência social (item 3 – gls.221).
Com efeito, essa quantia não integrava os vencimentos do falecido pois era descontado de seu salário para pagamento à previdência social e, assim, não pode ser computada na indenização." (Apelação nº 367.375-2 – S.J.Campos – Juiz Scarance Fernandes – Lex – JTACSP – 107/252).
VII.D – SEGURO DE VIDA – ABATIMENTO
A Requerida patrocinava seguro de vida a todos os funcionários do moinho de trigo, incluindo a vítima Sr. Nilson Schroeder, tendo sido indicada como favorecida a Autora Silvia Ana Nardi.
Conforme se verifica pelos "Recibos de Sinistro" anexos (docs. 33/34), emitido pela Empresa Chubb do Brasil Cia. de Seguros, datado de 25 de maio de 1999, as Autoras já receberam a quantia de R$16.676,32, cuja importância deve ser abatida de eventual indenização por danos materiais que venham a ser deferidas em razão do evento danoso.
Aplica-se, analogicamente, o mesmo entendimento já consagrado em relação ao seguro obrigatório, nos casos de indenização decorrente de acidente de veículos:
"O montante do seguro obrigatório é dedutível do valor da pensão a ser paga. Conforme decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça, ‘a importância correspondente à indenização do seguro obrigatório de veículos, percebida pela vítima ou por seus beneficiários, deve ser deduzida quando do pagamento da indenização de direito comum a eles devida, em razão do mesmo acidente de veículo". (Prejulgado nos Embargos Infringentes nº 255.040 – RJTJESP, vol. 47/257)
No mesmo sentido:
Seguro obrigatório – compensação em ação indenizatória por acidente de veículo – Cálculo de atualização da parcela compensatória a partir de seu implemento – provimento. Na indenização por acidente de veículo, o seguro obrigatório deve ser abatido do valor daquela, dado constituir reparação parcial ..." (Repertório IOB de Jurisprudência, 22/89, pág. 385).
Como já está devidamente comprovado o recebimento do seguro privado, na quantia líquida demonstrada nos recibos anexos, há que se analisar até que ponto restabeleceu a condição financeira familiar mantida pela vítima, deferindo-se indenização em quantia que, somada àquela indenização, restabeleça a situação anterior.
VII.E – DO PAGAMENTO DA PENSÃO MENSAL – DIREITO DE ACRESCER – EXTINÇÃO DA OBRIGAÇÃO
Caso seja deferido às Autoras o pagamento de indenização pensionada pleiteada na inicial, o que se admite apenas para efeito de argumentação, haverá que se fixar o tempo de extinção da obrigação.
Certo é que a doutrina e a jurisprudência firmaram o entendimento que se tornou unânime, determinando o pensionamento até a data em que a vítima completasse 65 anos de idade.
Inobstante tal termo limite, há outros fatores que podem determinar a extinção da obrigação, independente da observação daquela data.
Na mira desse entendimento, aponta-se a extinção da obrigação pelo casamento da viúva, casamento dos filhos ou, ainda, o alcance da maioridade da filha menor.
Nessa esteira, subentende-se que a obrigada deixará de pensionar a parte daquela Autora que, por fato superveniente, deixar de fazer jus a tal obrigação. A parte desta não reverte à outra, apenas se exclui do "quantum" fixado judicialmente, no mesmo percentual que lhe era destinado.
Exemplificando o presente caso, a filha da vítima terá o pensionamento até atingir a maioridade. Tem-se como princípio, que estará encaixada ao mercado de trabalho, pelo que, mesmo que o pai estivesse vivo, dele não mais dependeria. Extingue-se, obviamente, o seu direito ao pensionamento. Com tal exclusão, a verba destinada a esta não acresce ao direito da mãe, havendo redução do "quantum" monetário dispendido pela Requerida.
O Ilustre Doutrinador Arnaldo Marmitt, estampa sinteticamente este entendimento:
"Ao atingirem a maioridade, os filhos do morto perdem o direito: se, fixada a prestação de alimentos, sobrevier modificações nas condições econômicas, poderá a parte pedir ao juiz, conforme as circunstâncias redução ou aumento do encargo (art. 602, parág. 3º, CPC). O mesmo acontece com a viúva que se casa novamente. Também ela perde o direito de continuar recebendo os alimentos, o que é correto, já que o dever passa para o novo esposo." (Perdas e Danos, pág. 79, Ed. Aide).
O dever de acrescer ao patrimônio dos pensionistas remanescentes é combatido de forma acentuada pelos Tribunais:
"INDENIZAÇÃO – Pensão Mensal – Vigência a partir do fato lesivo – Fixação em 2/3 da renda auferida pelo marido e pai das autoras, sem o direito de acrescer em favor de qualquer delas." (Apelação nº 367.661-7 – JTACSP 60/106).
Igualmente:
"Não tem cabimento, por falta de embasamento legal, a pretensão de que, à medida em que os beneficiários deixarem de fazer jus aos benefícios, reverta o valor integral a favor dos remanescentes. O benefício, à evidência, tem caráter alimentar, de sorte que, deixando o beneficiário de atender aos indispensáveis pressupostos, desaparecerá, automaticamente, a obrigação (1º TACivSP, Ap. 311.474, 2ª C. – j. 22.6.83 – Rel. Álvaro Galhanone. (Orlando Gandolfo, Acidentes de Trânsito e Responsabilidade Civil, pág. 381).
Tais entendimentos devem ser abraçados pela decisão da presente lide, para cumprir os requisitos do caráter alimentar da indenização pleiteada.
VIII - DANO MORAL
VIII.A - INACUMULABILIDADE DO DANO MATERIAL E MORAL – IRREPARABILIDADE DO DANO MORAL
As Autoras pleiteiam, ainda, cumulativamente a reparação do dano moral. Essa pretensão, ainda que restasse configurada a culpa da Requerida – o que se admite apenas para efeito de argumentação – não poderia merecer amparo jurisdicional.
O ressarcimento do dano moral tem se revelado questão tormentosa aos estudiosos do direito. Todavia, prevalece nos Tribunais brasileiros, inclusive no Excelso Pretório, mesmo após o advento da Constituição Federal de 1988, a tese da sua irreparabilidade.
O Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, no acórdão proferido em 23 de agosto de 1989, consolidou esse entendimento:
"Dano Moral – Responsabilidade Civil do Estado – Morte – Reparação Reclamada pelo Pai da Vítima – Impossibilidade – CF/88, art. 5º. V e X –Súmula 491/STF. Dano Moral. É insuscetível de indenização o dano moral, consistente no preço da dor, reclamada por terceiros." (Jurisprudência Brasileira – Cível e Comercial, Ed. Jaruá, Curitiba, 1990, pp. 126/126)
No corpo do acórdão o Relator citou o parecer do ilustre Procurador RUI PINTO, que pela precisão que encarta, merece transcrição:
"A despeito da indenização por dano moral estar hoje consagrada por preceito de natureza constitucional (art. 5º. V e X), sua aplicação não pode se apartar, entretanto, dos lineamentos já assentados pela construção jurisprudencial, seja no sentido de que descabe o pretium doloris como parcela autônoma reclamada por parentes e dependentes do morto. (RE 113.705-1 MG, in DJU 21.08.87, p. 16.774 e ac. 5.585, da 3ª. Câm. Cível do TJPR, j. em 23.08.88), e de que, recebida a indenização pelo dano patrimonial ou pessoal, sob a forma inclusive de pensão vitalícia, não cabe a sua cumulação com dano moral." (RREE 116.381-0-RJ, DJU 19.08.88, p. 20.269; 114.802-1-RJ, DU 13.11.87 p. 25.117; 114.272-3-RJ, DJU 09.10.87, p. 21.779).
Vale colacionar o embasamento jurisprudencial utilizado pelo ilustre relator do arresto citado:
"Na verdade muito embora o STF tivesse editado a Súmula 491 (diz: é indenizável o acidente que causa a morte de filho menor, ainda que não exerça trabalho remunerado), ficou assentado que a indenização cinge-se ao dano patrimonial, repelido o dano moral. (cf. ROBERTO ROSAS - Direito Sumular – 2ª. ed. P. 238).
E iterativamente assim vem entendendo a Suprema Corte. No RE 83.978, por exemplo, confirmou o acórdão que negou indenização por dano moral reclamado pelo pai da vítima, sob o fundamento de que o direito brasileiro não o permite." (Ementário de Jurisprudência do Código Civil – ORLANDO FIDA e outros – p. 2.113).
No Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, a Terceira Câmara Cível, no acórdão 5.585, em 23.08.88, também estabeleceu o descabimento da indenização por dano moral, preço da dor, em parcela autônoma a parentes do morto (por maioria, rel. Des, J. Luiz Perrotti). No mesmo sentido o entendimento sedimentado no Egrégio Tribunal de Alçada do Paraná (cf. v. Acórdão 30.299, rel. Pacheco Rocha)."
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No mesmo sentido decidiram os juizes integrantes da Primeira Câmara Especial do Egrégio Tribunal de Alçada do Estado de São Paulo, por unanimidade, em Acórdão julgado em 03.01.89: o dano moral puro não é indenizável. ("JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA", P. 217)
O ressarcimento do dano deve ater-se aos casos enumerados pelo próprio Código Civil e legislação correlata. A indenização, em caso de homicídio, consiste: I – No pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família; II – Na prestação de alimentos, às pessoas a quem o defunto devia. (art. 1.537, do Código Civil).
Esse entendimento – ensina o Min. ANTONIO NEDER, em voto proferido no RE 83.981/RJ – resulta da circunstância de que, em nosso direito, como se verifica do disposto no art. 1.537 do Código Civil, a indenização, em se tratando de homicídio (culposo ou doloso), se restringe a reparação de danos patrimoniais, abrangendo o dano emergente (tratamento, funeral, luto) e o lucro cessante (prestação de alimentos a quem o defunto os devia). Não se permite aí ao contrário do que se sucede, por exemplo, no art. 1.550 (em que se determina que a indenização por ofensa à liberdade pessoal consistirá no pagamento das perdas e danos e no de uma soma calculada nos termos do parágrafo único do art. 1.547, que só se refere a dano moral) a cumulação pretendida pelas Requerentes.
Mesmo nos julgados onde restou abrandado o rigorismo da tese da irreparabilidade, admite-se o ressarcimento do dano moral, desde que não haja meios de aferição do dano patrimonial.
AUREA PIMENTEL, Desembargadora do colendo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, enfocou a questão com bastante precisão:
"A doutrina e a jurisprudência – mesmo antes da norma expressa que se lê na Constituição Federal vigente – art. 50., x – já admitiam a indenização autônoma do dano moral, através da fixação de verba que, sendo capaz de proporcionar maior conforto de vida e comodidade ao ofendido, possa, afinal, em certa medida, compensá-lo do sofrimento experimentado. Sempre entendi, contudo, que a fixação de verba autônoma para a indenização do dano moral só pode ter cabimento quando o dano é o único ressarcível, pois, do contrário, configurado estaria o "bis in eadem", presente que a indenização do dano patrimonial, em sua abrangência, já irá servir para compor toda e qualquer espécie de dano patrimonialmente ressarcível, como é o caso do dano moral". (ADV – ADVOCACIA DINÂMICA – JURISPRUDÊNCIA – item 58.360)
É bem de ver que sequer os defensores do ressarcimento do dano moral admitem a cumulação das duas verbas reparatórias. AGUIAR DIAS, partidário mais ilustre da ressarcibilidade do dano moral, citado pelo eminente Ministro Antônio Neder, faz a seguinte ressalva:
"O que nos parece talvez sustentável, na pior hipótese, é que o Código Civil Brasileiro, em princípio, não admite a cumulação das duas espécies de reparação, isto é, quando há elementos para reparar o dano material, não se cogita de reparar o dano moral." (DA RESPONSABILIDADE CIVIL, II 6a ed., P. 445)
Não discrepa o entendimento esposado pela Primeira Turma do STF, conforme se vê dos seguintes arestos:
"RESPONSABILIDADE CIVIL – ACIDENTE FERROVIÁRIO – DANO MORAL – DANO MATERIAL – INACUMULABILIDADE. Responsabilidade civil de empresa ferroviária por atropelamento e morte de pedestre no leito da via férrea. Inacumulabilidade das verbas reparatórias de dano moral e material. Exclusão da primeira. Jurisprudência do STF." ( STF, Rec. Extr. no. 114.330-4-RJ, ac. unân. Da 1a Turma, em 11.12.87)
"RESPONSABILIDADE CIVIL – DANO MORAL. Ação indenizadora proposta por beneficiários de vítima atropelada e morta, em passagem de nível, por composição ferroviária. Verba deferida a título de reparação de dano moral puro. RE conhecido e provido para sua exclusão, em face ao dissídio de julgados e jurisprudência pacífica do STF em sentido contrário ao acórdão recorrido." (RE 115.368-RJ, da Primeira Turma, Rel. Min. Sydney Sanches, j. 15.05.88 - RTJ 125/1313).
Nem se argumente que com o advento da nova Carta Magna esse posicionamento ficou superado. A inacumulabilidade continua sendo a tese dominante nos Tribunais como se pode inferir dos arestos adiante colacionados.
O colendo Tribunal de Justiça deste Estado, através de sua Terceira Câmara Cível, em decisão unânime, no acórdão nº 7.886, de lavra do eminente Desembargador Nunes do Nascimento, proferida em 17.09.91, assentou que:
"Determinada a indenização por dano patrimonial, nela incluída a concessão de pensão vitalícia descabe a cumulação com dano moral." (DJPR, 4/10/91, p. 16). Nesse mesmo sentido o egrégio Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul (Ac. unân. Da 6a Câm. Cível, apel. 190049072, j. em 07.06.90, rel. Juiz Rui Armando Gessinger).
Nessa mesma linha, trilha o Supremo Tribunal Federal:
"RESPONSABILIDADE CIVIL. Acidente de trem. Morte de passageiro. Nessa hipótese não são acumuláveis indenizações por dano patrimonial e dano moral. Precedentes do STF. Código Civil, art. 1537. Lei nº 2681, de 1912, art. 22. O dano moral causado por conduta ilícita é indenizável, como direito subjetivo da própria pessoa ofendida, qual sucede no caso de lesão corpórea deformante, que resulte do acidente, a teor do art. 21, da Lei nº. 2681/1912. Nesta última hipótese, são cumuláveis as indenizações por dano moral e lucros cessantes. Precedentes do STF. Recurso extraordinário conhecido e provido, para excluir a indenização por dano moral, que o acórdão concedeu à família da vítima, em acidente ferroviário, cumulativamente com a indenização por dano patrimonial." (RE 104.939-0 – RJ, da Primeira Turma, Rel. Min. Neri da Silveira - RTJ 124/299). (Grifamos).
E, ainda:
"Responsabilidade Civil, Acidente Ferroviário, Dano Moral. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende somente indenizável por dano material e moral cumulados, a própria vítima. Interpretação do art. 21 da Lei 2.681, de 07.12.1912. dissídio jurisprudencial não demonstrado." (RE 109.449-PR, da Segunda Turma, Rel. Min. Francisco Rezek, j. 18.12.87 - RTJ 121/282).
Ad argumentandum, tece a Requerida outras considerações com relação ao excessivo valor pleiteado a título de indenização por danos morais.
VIII.B – DA INDENIZAÇÃO PLEITEADA - EXCESSO
Pretendem as Requerentes o recebimento de indenização à título de DANO MORAL, a ser fixada segundo o entendimento de Vossa Excelência, sugerindo a quantia de 2.000 salários mínimos.
Como é de fácil inferência, no caso em apreço inexiste dano moral a ser indenizado, seja pela ausência de culpa da Requerida no evento danoso, seja pela ilegitimidade das Autoras. Entretanto, se porventura for considerado devido, o que se admite apenas para efeito de argumentação, a fixação do quantum ficará a cargo do prudente arbítrio do Juiz. Como recomenda CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, o quantum "deve ser moderadamente fixado, pois, não pode ter o objetivo de provocar o enriquecimento ou proporcionar ao ofendido um avantajamento, por mais forte razão deve ser eqüitativa a reparação do dano moral para que se não converta o sofrimento em modo de captação de lucro (de lucro capiendo)." (RESPONSABILIDADE CIVIL, 2a. edição, 1990, p. 325).
Hodiernamente, tem-se como critério legal para aferição do dano moral, os parâmetros estipulados no Código Brasileiro de Telecomunicações - Lei 4.117/62 -, onde o art. 84, estabelece o "quantum" a ser indenizado.
" Art. 84 - Na estimação do dano moral, o Juiz terá em conta, notadamente, a posição social ou política do ofensor, a intensidade do ânimo de ofender, a gravidade da repercussão da ofensa.
Parágrafo primeiro - O MONTANTE DA REPARAÇÃO TERÁ O MÍNIMO DE 05 (CINCO) E O MÁXIMO DE 100 (CEM) VEZES O MAIOR SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE NO PAÍS".
"Ad cautelam", e pelo princípio da eventualidade, na remota hipótese de a Requerida vir a ser condenada a indenizar as Autoras a título de dano moral, deverá ser utilizado o parâmetro fixado pela norma acima citada, observando-se, também, o contido nos arts. 4.º e 5.º da Lei de Introdução ao Código Civil.
De outro molde, temos como parâmetro inúmeras decisões do Tribunal de Alçada do Estado do Paraná, que têm, reiteradamente, fixado a indenização por dano moral em caso de morte, em torno de 50 a 100 salários mínimos. Vejamos:
"Ação de reparação de danos. Capotamento de caminhão. Dano Moral. Razoável é a fixação da indenização por dano moral em cinqüenta salários mínimos, tendo em vista o nível da remuneração da vítima e a situação de conforto que ela proporcionava à sua família." (TA/PR – Apelação Cível 0102134100 – Palmas – Juiz Cristo Pereira – Segunda Câmara Cível – Julg. 7/5/97 – Ac. 8414 - Public. 23/5/97).
"Responsabilidade civil. Ação de reparação de danos. Acidente de veículo. Dano moral. A sua fixação em (100) cem salários mínimos apresenta-se moderada e sensata, tendo em vista as peculiaridades do caso concreto." (TA/PR – apelação Cível 103205900 – Londrina – Juiz Cristo Pereira – Segunda Câmara Cível – Julg. 20/8/97 – Ac. 8824 – Public. 12/9/97).
"Responsabilidade civil – Atropelamento com morte da vítima – Dano Moral – Indenização ao viúvo – Indenização procedente – Fixação em oitenta e uma (81) vezes o valor do salário mínimo, valor que atende ao elementar princípio da equidade – Excesso não demonstrado." (TA/PR – Apelação Cível 109335600 – Curitiba – Juiz Sérgio Rodrigues – Quarta Câmara Cível – Julg. 8/10/97 – Ac. 8787 – Public.: 24/10/97).
"Dano Moral – Acidente de trânsito com morte – Valor arbitrado em 50 salários mínimos – Razoabilidade." (TA/PR – Apelação Cível nº 69132-1 – Londrina – Rel. Juiz Cunha Ribas).
"Precedentes desta corte têm fixado a indenização por dano moral, em caso de morte, em cinqüenta salários mínimos e, em caso de lesões em vinte e cinco salários mínimos. Apelação conhecida e provida em parte." (TA/PR – Apel. Cível. 77494-1 – Ivaiporã – Rel. Juiz Jorge Massad).
Inconteste que o valor pleiteado pelas Autoras é excessivo. Eventual condenação deve limitar-se ao teto máximo de 100 salários mínimos, sendo permitida a aplicação de valor inferior, observando-se as decisões que arbitraram a indenização em de 50 salários mínimos, considerando a condição de vida e o conforto que a vítima podia proporcionar aos seus dependentes.
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